André Mendes no Jota: STF autoriza Estados a cobrar ICMS sobre assinatura mensal de telefonia

O sócio André Mendes Moreira foi ouvido pelo site Jota em notícia relativa à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que autorizou os Estados a exigirem ICMS sobre a assinatura básica nas contas de telefonia fixa e móvel pós-pago.

STF autoriza Estados a cobrar ICMS sobre assinatura mensal de telefonia

O Supremo Tribunal Federal (STF) deu sinal verde para os Estados exigirem o ICMS sobre a assinatura básica cobrada mensalmente nas contas dos usuários de telefonia fixa e móvel pós-pago. A verba é exigida pelas teles para manter a linha à disposição do usuário, e não inclui franquia de minutos de ligação.

A Constituição Federal autoriza a exigência do ICMS sobre os serviços de comunicação. Daí a discussão se o montante cobrado pelas teles seria um serviço de comunicação ou apenas um serviço de apoio à transmissão de voz e mensagens.

Por 7 votos a 2, o plenário do Supremo fixou, nesta quinta-feira (13/10), a tese de que o ICMS incide sobre a tarifa básica de telefonia mensal cobrada pelas concessionárias de telecomunicações independente da franquia de minutos conferida ao usuário. A decisão foi proferida em repercussão geral (RE 912.888). Dessa forma, deverá ser seguida pelo Judiciário em casos semelhantes.

O entendimento do Supremo, na prática, abre as portas para os Estados passarem a exigir o imposto sobre a assinatura básica. De acordo com advogados, a grande maioria dos entes federados não tributa o montante atualmente. O Estado do Rio Grande do Sul – autor do recurso extraordinário analisado – seria uma exceção.

Para a maioria dos ministros, a assinatura seria uma contraprestação ao serviço de comunicação, o que atrai a tributação pelo imposto estadual. Segundo o relator, ministro Teori Zavascki, a assinatura é preço pago pelo usuário em contraprestação a um serviço de comunicação.

“A tarifa ou o preço retribui esse serviço, remunera a franquia e mantém acesso à linha telefônica”, afirmou, afastando o alegação de que a tarifa seria mero pagamento para manter a disponibilidade do serviço.

O advogado da Oi S/A, parte no recurso, André Mendes Moreira, diferenciou a rubrica da assinatura básica mensal pelo serviço de telefonia. Herdada do antigo sistema Telebrás, a assinatura básica inclui 400 minutos de ligações mensais. Por possibilitar a comunicação, já é integralmente tributada pelo ICMS sem questionamentos, disse.

Ainda assim, os ministros levaram em consideração que o valor é exigido mensalmente ao longo de todo o período do contrato firmado entre as teles e os usuários.

Preparação

Estava em discussão ainda se a assinatura seria serviço DE comunicação ou PARA a comunicação – ou seja, acessório ou preparatório à comunicação. Neste ponto, Zavascki diferenciou o caso concreto do precedente fixado em 2014 pelo Supremo, no RE 572.020. Na ocasião, a Corte declarou inconstitucional a exigência do ICMS sobre a habilitação de telefones celulares – considerado serviço preparatório à comunicação pelo STF.

A possibilidade de incluir serviços de habilitação na base de cálculo do ICMS foi aprovada pelo Confaz por meio do Convênio 69, de 1998. O artigo primeiro da norma autoriza a tributação sobre “prestações de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada”.

Apesar de a “assinatura” também estar prevista no Convênio, o relator reforçou que a assinatura – mesmo que não abarque franquia de minutos de ligação – não configura serviço preparatório.

Seguiram o relator os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Marco Aurélio Mello e Cármen Lúcia.

Ficaram vencidos os ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski, para quem a assinatura mensal sem franquia visaria cobrir custos da infraestrutura necessária para colocar o serviço de comunicação à disposição do usuário e proporcionar o alcance necessário. “O dever de recolher o ICMS é real e efetivada com a comunicação e não pelas receitas das atividades acessórias”, disse Fux.

O ministro ainda citou o artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações que classifica o “serviço de valor adicionado” como “a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações”.

Os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello não participaram do julgamento.

Impacto

O valor da assinatura alvo do litígio vem discriminado na conta dos usuários da telefonia fixa e móvel. Neste último caso, apenas nos serviços pós-pagos, que correspondem a 20% do total do mercado.

No caso da telefonia fixa, o valor é cobrado nos chamados planos alternativos de telefonia fixa. A Oi, por exemplo, cobra R$ 21 na conta de telefone do usuário para manter a linha à disposição dele. De acordo com informações expostas durante a sustentação oral, a arrecadação com a assinatura representa 6% do faturamento da Oi no Rio Grande do Sul.

De acordo com o tributaristas, o julgamento terá impacto especialmente para as teles que oferecem telefonia fixa. Isso porque o mercado de telefonia móvel evoluiu para o oferecimento de pacotes, que incluem minutos de ligação e mensagens.

O caso concreto nasceu de um mandado de segurança preventivo impetrado pela Oi do Rio Grande do Sul contra ato da autoridade fazendária do Estado.