ConJur ouve Igor Mauler sobre Convênio ICMS 31

A Revista Eletrônica Consultor Jurídico (ConJur) publicou matéria com a opinião do sócio Igor Mauler Santiago a respeito do Convênio ICMS 31, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

INCENTIVOS FISCAIS
Confaz salva estados, mas provoca conflitos com municípios e contribuintes

Publicado no dia 13 de abril, o Convênio ICMS 31, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), cria condições polêmicas para que as empresas possam usufruir de benefícios fiscais criados pelos estados. Resultante do aperto no caixa dos estados, a regra autoriza que eles retenham uma porcentagem dos benefícios (de pelo menos 10%), a ser destinada a fundos destinados ao “equilíbrio das finanças públicas estaduais e distrital”. São os chamados “fundos de desenvolvimento e equilíbrio fiscal”. Em alguns estados já havia essa retenção, mas em percentuais inferiores a 10%.

Karem Jureidini Dias, sócia do escritório Rivitti e Dias Advogados, alerta que essa retenção terá grande impacto nos cofres dos contribuintes que se utilizam dos benefícios com aval da lei. “Parece uma espécie de pedágio que as empresas terão de pagar para os Estados”, avalia. Ela alerta ainda para a falta de segurança sobre o alcance da autorização do Confaz.

“Fica a dúvida se tal contribuição seria devida também nas hipóteses de crédito presumido ou redução de base de cálculo, que são vinculados a determinados produtos com autorização do Confaz, de forma obrigatória ou como opção, para a apuração do ICMS. Se for por esse caminho, até os alimentos básicos do supermercado estarão sujeitos a esse fundo e ficarão mais caros”, afirma.

De acordo com o tributarista Marcello Maurício dos Santos, do Chiarottino e Nicoletti Advogados, o texto permite a interpretação de que os estados poderão cobrar o depósito mínimo de 10% inclusive sobre benefícios não autorizados pelo Confaz. “Disso resulta uma total insegurança jurídica para os incentivos ou benefícios já concedidos e um aumento da carga tributária para as empresas, num momento em que tanto se fala em atrair novos investimentos para o país”, critica.

A tributarista Priscila Calil, sócia do PLKC Advogados, chama atenção para o fato de que a retenção vale, inclusive, para os benefícios que já estavam em vigor quando o Convênio foi publicado. “É uma diminuição dos benefícios concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, por se tratar de um novo desembolso por parte dos contribuintes beneficiados. Como há previsão de exigência também em relação aos benefícios já concedidos, deverão ser avaliados os impactos de tal exigência em face da legislação dos Estados e dos Distrito Federal, bem como dos termos desses benefícios”, alerta a especialista.

Embora tenha efeitos sobre benefícios fiscais já em vigor, a regra não pode ser utilizada para pleitear a validade de benefícios contestados pelos Fiscos quando não têm aprovação expressa do Confaz, como adverte Fernanda Possebon, também do Rivitti e Dias Advogados. “Na prática, essa autorização para a cobrança dos fundos não vai ajudar os contribuintes na defesa dos autos de infração lavrados em razão da guerra fiscal entre os estados”, avalia.

É justamente nos incentivos fiscais já em vigor que está a polêmica sobre o convênio. Isso porque nem todos podem ser alterados por condições posteriores, como explica o tributarista Igor Mauler Santiago, sócio da banca Sacha Calmon — Misabel Derzi Consultores e Advogados. “Para os incentivos já vigentes, é preciso distinguir: se forem gratuitos (ou seja, sem contrapartida do contribuinte), não há questionamentos. Mas se forem sujeitos a prazo certo e a condição (como a de o contribuinte se instalar em certa região, criar empregos, usar matéria-prima regional etc.), não podem ser restringidos por norma posterior, como esta, sob pena de ofensa ao direito adquirido”, opina.

Na mesma linha de raciocínio vai o tributarista Guilherme Reis, do Nelson Wilians e Advogados Associados. “Há insegurança com a nova norma, uma vez que, instituído o fundo, poderia o Estado cobrar tal retribuição ao proveito de um benefício já concedido. Em outras palavras, estará o Estado alterando a regra do jogo com o jogo em andamento. A necessidade de incremento na arrecadação pública faz com que os Estados tentem inovar, o que por vez é feito por meio de normas ilegais”.

“A medida é também aplicável em relação aos regimes especiais de apuração que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda forem concedidos futuramente. Sem sombra de dúvidas, a norma implicará no recrudescimento da carga tributária imposta ao empresariado brasileiro”, explica Carter Gonçalves Batista, sócio do Nelson Wilians e Advogados Associados.

Impasse com municípios
O advogado Geraldo Wetzel Neto, sócio e coordenador da área de ICMS do Bornholdt Advogados, destaca o objetivo de melhorar o caixa dos Estados por meio da concessão de regimes especiais, que a norma deixa explícito.

“Cada Estado tem a oportunidade de gerar receita sem vinculação obrigatória, por exemplo, com educação e saúde. Porém, tal desvinculação pode, na maior parte dos casos, gerar perda de arrecadação para os municípios, que recebem 25% do ICMS arrecadado pelo Estado. Em alguns casos, como Santa Catarina, o Estado exige que os municípios façam a adesão ao regime especial, concordando com os benefícios, de modo que ele possa ser deferido para empresas que venham a se instalar nessas cidades”.