Apesar de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter inúmeros precedentes contrários ao contribuinte, as empresas tentam reverter na corte o entendimento de que é devida a contribuição previdenciária sobre o valor pago à trabalhadora a título de licença-maternidade. As empresas defendem que a remuneração da licença-maternidade teria a mesma natureza de outros benefícios sobre os quais o STJ já reconheceu que não pode ocorrer a cobrança da contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), como o auxílio-doença, o auxílio-creche ou o auxílio-escolar. Nestes casos, as empresas vêm ganhando as ações com maior facilidade. Em relação à licença-maternidade, o STJ entende que se trata de um benefício com natureza salarial, para o qual há previsão em lei de cobrança previdenciária. Nas demais situações a corte tem julgado que não há contraprestação de serviço, ou seja, o trabalhador não ganha o benefício em razão de um serviço que prestou, o que afasta a natureza salarial. Outro ponto analisado pelo tribunal é a inexistência da habitualidade desses pagamentos. "Durante a licença-maternidade, a trabalhadora não exerce qualquer atividade na empresa, portanto, o que ela recebe não é salário", defende a advogada Camila Dantas Borel, do Martinelli Advocacia Empresarial. O escritório possui cerca de 30 ações sobre o tema na Justiça. Segundo Camila, as empresas normalmente pedem em uma mesmo processo a restituição dos valores da licença-maternidade e também do auxílio-doença, que nos 15 primeiros dias de licença são pagos pela empresa. Nas ações, os contribuintes normalmente ganham no que se refere ao auxílio-doença, mas não em relação à licença-maternidade. O advogado Manuel de Freitas Cavalcante Júnior, da Audiplan Advocacia de Empresas – que possui um dos poucos precedentes no STJ favorável sobre o assunto – explica que primeiramente as empresas pagavam a licença-maternidade de 120 dias para as trabalhadoras e obtinham posteriormente o reembolso do INSS. Em 1999, a regra mudou com a Lei nº 8.876. Pela norma, a partir de março de 2000 o pagamento passo a ser feito diretamente pelo INSS. "Com isso, descaracterizou-se a natureza de salário da licença", afirma Cavalcante Júnior. Segundo ele, nessa situação, as empresas começaram a ganhar as ações, o que chegou a ser confirmado pelo STJ. Mas em 2003 a norma foi novamente alterada e as empresas voltaram a pagar diretamente as trabalhadoras. E, segundo o advogado, as empresas passaram a perder novamente no Judiciário. "Atualmente só tenho ações para pedir o passivo relativo a esse período", afirma. O advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon Advogados, defende que há diferenças entre o que é remuneração pelo trabalho – sobre o qual incidiria a contribuição – e para o trabalho, que não seria o rendimento obtido em razão de um trabalho realizado. Ele cita como exemplo o auxílio para material escolar que determinados empreendimentos costumam fornecer aos funcionários que têm filhos em idade escolar ou o auxílio a empregado que tenha filho excepcional. "É uma verba de natureza assistencial. O trabalhador que tiver filho receberá, mesmo que ele exerça a mesma atividade e tenha o mesmo salário de um colega que não tenha filhos. Se fosse salário, não poderia existir essa diferença", afirma Santiago. Apesar de não possuir casos na Justiça sobre o tema, ele defende que o valor pago a título de licença-maternidade não tem natureza salarial, pois quem banca é a Previdência Social e não a empresa. A empresa, como afirma o advogado, só faz um adiantamento, o que não significa que se trate de um salário pago pela empresa à trabalhadora. Segundo ele, a discussão passa por pontos constitucionais e, portanto, acredita que o assunto possa vir a ser discutido no Supremo Tribunal Federal (STF), com chances de êxito.