Nova onda de ações para restaurar processos  

Administrativo: com a inconstitucionalidade do depósito prévio na Receita, quem desistiu entra na Justiça  

Companhias devem ter direito de pedir a retomada de processos dos quais desistiram por não depositarem os 30% do valor da autuação  

Adriana Aguiar  

Empresas que foram impedidas de recorrer administrativamente por conta da exigência do depósito prévio na Secretaria da Receita Federal ou no Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) preparam uma onda de ações na Justiça para pedir restauração do processo administrativo.  

Como houve cerceamento de defesa e a exigência do depósito de 30% sobre o valor da autuação foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em março deste ano, há grande chances de que o processo seja retomado, segundo advogados. Para isso, as empresas terão de comprovar que houve a impossibilidade de recorrer por causa do valor exigido. Os ganhos das empresas, se forem somadas as ações, deve ser bilionário.  

De acordo com o advogado Miguel Bechara Jr., do Bechara Jr. Advogados , o escritório já está estudando a possibilidade de entrar com cerca de 40 ações para restaurar processos administrativos que foram arquivados por conta da exigência do depósito. Essas empresas não entraram na Justiça na época ou não ganharam o direito de recorrer sem o depósito. O escritório também está entrando em contato com antigos clientes que podem estar interessados em resgatar o processo. Bechara deve entrar com as primeiras ações sobre o tema na semana que vem.  

A idéia, segundo o advogado, é pedir, por meio de liminar, que o processo administrativo seja imediatamente restaurado alegando a inconstitucionalidade do depósito prévio declarada pelo STF. No mérito, Bechara estuda a possibilidade de pedir em alguns casos indenização por dano moral e patrimonial pelos prejuízos causados a empresas que foram impedidas de recorrer: “Independentemente da discussão tributária, as empresas têm o direito de ter seus processos administrativos reabertos, com novos prazos para a defesa se manifestar”.  

O advogado Roberto Ribeiro , do Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, informa que todas as empresas clientes do escritório conseguiram derrubar a exigência do depósito por mandado de segurança e puderam recorrer. Mas ele acredita que as companhias que tiveram seu direito de defesa limitado devem ter seu pedido de reabertura do processo administrativo aceito pela Justiça. O caminho a ser traçado para essas empresas, segundo o advogado, é entrar primeiro na Justiça para que ela declare inconstitucional a exigência do depósito. Isso porque o caso julgado pelo STF só vale para a empresa que entrou com a ação. Além de pedir o fim do depósito, a empresa também deve solicitar uma ordem expressa para a retomada do processo administrativo.  

O advogado alerta de que só devem obter a reabertura do processo as empresas que entraram com recurso no prazo mas acabaram desistindo de recorrer por conta da quantia exigida. “Assim haverá uma prova de que a empresa realmente desistiu de recorrer por conta do depósito, senão qualquer empresa que não recorreu poderia usar esse argumento”, explica.  

Com relação ao pedido de dano moral e material, Ribeiro não acredita que seria o caso da maioria das empresas que deveriam comprovar os danos causados. “Não existem precedentes de empresas que conseguiram comprovar danos em conseqüência de uma exigência tributária ilegal. Para ficar caracterizado o dano é preciso que haja provas de uma relação direta entre o prejuízo causado e o ato da administração, o que seria difícil”, opina.  

Ampla defesa Segundo o advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, a tese é possível, porque efetivamente houve uma restrição à ampla defesa. “Mas é preciso levar em conta que qualquer chance de sucesso fica condicionada à prova de que o contribuinte recorreu e teve o seu recurso inadmitido por falta de depósito.” Mesmo assim, o advogado pondera que a recusa da Receita Federal ou do INSS não podia ser tida por absurda, já que é baseada em entendimento anterior pacificado no STF: “Comenta-se que a Corte poderá dar efeitos ex nunc [para a frente] ao novo entendimento, exatamente para evitar demandas deste tipo”.  

O julgamento Por 9 votos a 1, o Supremo Tribunal Federal derrubou, no dia 28 de março, a exigência de depósito antecipado para que uma empresa possa entrar com recurso administrativo perante o INSS e a Receita Federal. A inconstitucionalidade foi declarada em um recurso da HTM Distribuidora de Melaço. A decisão só serve para o caso individual e por isso, empresas com o mesmo problema ainda devem entrar na Justiça para não ter de pagar o depósito ao recorrer. Mesmo assim o entendimento serve como orientação para juízes de primeira e segunda instâncias ao julgar o assunto, o que facilita a vida das empresas ao entrar com ação, já que não precisarão esperar o caso chegar ao STF para derrubar a exigência do depósito.  

  Súmula vinculante O tema sobre o fim da exigência do depósito recursal é forte candidato a ser editado como uma súmula vinculante, segundo o advogado Igor Santiago. Isso porque, segundo ele, há uma grande quantidade de ações na Justiça que questionam a exigência do depósito e que não precisariam chegar até o STF e congestionar o Judiciário para ter seu direito assegurado.  

As primeiras súmulas vinculantes que entrarãoem vigor no Brasil ainda deverão ser votadas pelos ministros do Supremo. Os textos precisam de no mínimo oito votos para que sejam aprovados. O tema do depósito recursal não está entre os textos previamente escritos que já passaram por discussão em sessão administrativa, mas pode entrar nas próximas sessões, que definirão quais são os temas das próximas súmulas, segundo o advogado.