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O sócio Tiago Conde Teixeira foi ouvido pelo Jornal Valor Econômico – Caderno de Legislação & Tributos  sobre decisão do STF acerca da não incidência de ICMS na habilitação de celulares.

STF isenta de ICMS habilitação de celular

Por Bárbara Mengardo e Fábio Brandt | De São Paulo e Brasília

Dias Toffoli: habilitação de celular é uma atividade preparatória ao serviço de comunicação e, portanto, não sujeita ao ICMS.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu ontem, por maioria de votos, que não incide ICMS sobre a habilitação de celulares. Os ministros analisaram recurso do Distrito Federal contra decisão favorável à Telebrasília Celular (hoje Vivo), tomada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que já editou súmula favorável aos contribuintes.

O placar final do julgamento ficou em sete votos contra a tributação e dois a favor, vencido o relator do caso, ministro Marco Aurélio. Para ele e o ministro Ricardo Lewandowski, o fato de a companhia cobrar pelo serviço justificaria a incidência do imposto. “Não pode haver isenção do tributo”, disse Marco Aurélio.

O caso, que começou a ser julgado em 2011, voltou à pauta do Supremo com o voto do ministro Dias Toffoli. Ele considerou que a habilitação de celulares é uma atividade preparatória ao serviço de comunicação e, portanto, não estaria sujeita ao ICMS.

O ministro destacou que a atividade não está listada na Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir) e, por isso, o recolhimento do tributo seria indevido. O artigo 2º da norma determina que incide o ICMS sobre “a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”.

Já o ministro Marco Aurélio, relator do caso, defendeu que a habilitação é indispensável para a utilização do celular e, portanto, a cobrança seria devida. “A partir do momento que [a empresa] cobra por isso [habilitação], é possível afastar a incidência do tributo? Ao meu ver não”, afirmou.

O subprocurador-geral do Distrito Federal, Marcello Alencar de Araújo, concorda com o posicionamento do ministro. Para ele, a própria Constituição Federal determina a tributação nesse caso. “O serviço de habilitação é de telecomunicação”, disse. Segundo Araújo, a Vivo é a única empresa que discute judicialmente a incidência de ICMS sobre habilitação no Distrito Federal.

O recurso julgado ontem foi ajuizado contra decisão tomada em 2005 pelo STJ. A relatora, ministra Eliana Calmon, votou a favor do contribuinte. Segundo ela, a Lei Kandir determinou a incidência do ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, e não é permitido, “pela tipicidade fechada do direito tributário, estendê-lo a serviços de preparação, como é o serviço de habilitação”.

No mesmo ano, o Distrito Federal recorreu ao Supremo, alegando que a habilitação de celular não poderia ser excluída do conjunto de serviços de telecomunicações. “Se serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilitam a oferta de telecomunicação, não é possível excluir os serviços que o acórdão recorrido erroneamente afirma como sendo preparatórios”, argumentou o governo no recurso.

Em 2008, o STJ editou uma súmula sobre o assunto, depois de várias decisões sobre o tema. O texto diz que “o ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular”. Um ano antes, a Corte havia aceitado recurso contra decisão de segunda instância favorável à Tim, apresentado pelo Rio Grande do Sul. O Tribunal de Justiça gaúcho (TJ-RS) havia entendido que o ICMS incidiria só sobre o serviço de telecomunicação que configurasse transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Para o advogado Tiago Conde Teixeira, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, o entendimento traz maior segurança jurídica, já que a Justiça vem entendendo desta forma. “Essa questão já estava consolidada. Se o Supremo desse uma decisão divergente, geraria uma avalanche de ações rescisórias”, diz. Teixeira lembrou ainda que os valores discutidos nesses processos geralmente são altos.

Por meio de sua assessoria de imprensa, a Vivo informou que “ainda está avaliando os impactos da decisão e decidindo os próximos passos a tomar”.