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O jornal DCI ouviu a sócia Patrícia Dantas Gaia em reportagem acerca da proposta de mudança na cobrança de ICMS sobre compras feitas pela Internet.

Disputa por ICMS no comércio eletrônico ainda continua

Fabiana Barreto Nunes
SÃO PAULO

A bitributação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), que vem sendo objeto de litígio no Poder Judiciário, será eliminada a partir do início da vigência da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 197/12 aprovada, nesta semana, pela comissão especial da Câmara dos Deputados. Mas não terá sido resolvida em relação ao passado, dizem especialistas. Para eles, a aprovação também terá reflexos no bolso dos consumidores. A PEC que segue para o plenário estabelece aos Estados vendedores e consumidores a divisão de forma gradativa do imposto. Segundo o tributarista e sócio do Rayes & Fagundes Advogados Associados, Bruno Henrique de Aguiar, a expectativa é que a aprovação da PEC dê maior segurança jurídica às operações realizadas por contribuintes com destino a alguns estados da Federação, como Mato Grosso, que exigem o diferencial de alíquota de ICMS nas compras eletrônicas feitas por seus consumidores não contribuintes do imposto e não encontram amparo na Constituição vigente. “Atualmente, o remetente acaba pagando o ICMS integralmente ao Estado de origem e adicionalmente o diferencial de alíquota para o Estado de destino, em nítida bitributação”, diz.

Para ele, uma vez aprovada a PEC, essa incidência dupla será eliminada caso seja promulgada, mas não terá sido resolvida em relação ao passado. “Paralelamente à aprovação da PEC, os Estados deveriam celebrar acordos no âmbito do Conselho Nacional de Políticas Fazendárias (Confaz) para perdoar a dívida que contribuintes possuem em função dessa cobrança inconstitucional de ICMS no comércio eletrônico pelos Estados de destino”.

O tributarista acrescenta, ainda, que com a aprovação da PEC, os contribuintes devem se preparar para novas obrigações acessórias, a serem criadas para controlar a parcela do ICMS a ser recolhida aos Estados de destino onde, muitas vezes, o remetente não possui inscrição estadual. “A PEC terá de respeitar a anterioridade tributária e só passar a valer em 2015, visto que, em alguns casos, acarretará aumento da carga tributária, pois há Estados de destino onde a alíquota interna de ICMS é 17%, enquanto outros cobram 18% e 19%”, afirma Aguiar, que exemplifica a situação: “Hoje uma venda realizada por remetente do Estado da Bahia para consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado de São Paulo é tributada pelo ICMS a alíquota de 17%. Após a entrada em vigor da PEC, passará a sofrer o encargo do ICMS no patamar de 18% (alíquota interna do Estado de SP)”.

A advogada Nívea Cristina Costa Pulschen, do escritório Leite, Tosto e Barros Advogados, afirma que as novas regras, se de fato forem aprovadas, não resolverão a insatisfação dos chamados “Estados de destino” das mercadorias, mas, certamente representarão um avanço para a solução dessa polêmica. “Além de acalmar um pouco os ânimos dos Estados que hoje se sentem prejudicados com a atual regra constitucional de repartição de ICMS, a aprovação dessas novas medidas de transição também refletirão no bolso dos consumidores finais, que são quem efetivamente suportam o ônus do ICMS”, afirma.

A especialista em direito tributário e sócia do escritório Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados, Patrícia Dantas Gaia, critica a forma como foi selado inicialmente o pacto federativo para cobrança de ICMS, por meio de Protocolo via Confaz.

“O meio pelo qual se inicia a busca para tal pacto federativo, já que terá que ser corrigido com o acordo em questão. Isso porque o Supremo Tribunal Federal já tem entendimento sobre o assunto – suspendeu os efeitos do Protocolo 21/2011. O fato é que se a provável solução amigável a ser adotada no âmbito da Federação não for implementada pelas vias idôneas, não podem os estados, isoladamente, exigir diferencial de alíquota no ICMS. O texto constitucional atual prevê, para a hipótese, o recolhimento tão somente da alíquota interna”, diz ela.

Segundo Patrícia, a tramitação da PEC indica, por si só, que é preciso haver alteração no texto constitucional para se implementar o método de tributação que o Protocolo ICMS Confaz 21/2011 regulamentou. “Se os estados concordam em implementar as regras por meio da PEC, isso mostra que eles admitem a inviabilidade de fazê-lo por outras vias. Isso também indica a falta de necessidade e a lesividade desse Protocolo. Os entes federados reconheceram a necessidade de se promover as desejadas mudanças na sistemática de tributação por meio de via própria, bem como a necessidade de prazo progressivo de implementação para evitar os graves danos ao contribuinte decorrentes da imposição repentina de tributo até então vedado pela Carta constitucional”.

O tributarista do Marcelo Tostes Advogados, Guilherme Tostes, lembra que desde a edição do Protocolo, “os contribuintes vêm se insurgindo quanto à exigência de ICMS formalizada pelos estados de destino, no qual situa-se o consumidor final, correspondente a uma diferença pretensamente devida na hipótese de aquisição de mercadorias sob a modalidade não presencial”.