André Mendes comenta decisão sobre cobrança de PIS em operações de Swap

O sócio André Mendes Moreira foi ouvido pelo Jornal Valor Econômico acerca de decisão do STJ sobre cobrança de PIS em operações de Swap, confira a notícia:

STJ analisa tributação de swap

Para 1ª Turma, PIS incide antes da liquidação do contrato.

Por Bárbara Mengardo

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, em recurso da Vivo, que o PIS sobre operações de swap deve ser recolhido antes da liquidação do contrato. No caso, segundo os ministros, como a companhia optou pelo regime de competência para apuração do tributo, o pagamento deve ser feito mensalmente.

O swap é um acordo firmado para proteger as partes de variações no câmbio ou nos juros, por exemplo. Nesse tipo de contrato, cada uma das pontas se compromete a pagar a oscilação de um ativo financeiro depois de um determinado prazo.

No caso, o swap foi utilizado em uma operação de hedge e tinha como objetivo proteger a Vivo de variações de moedas estrangeiras. A companhia defendia que o fato gerador do PIS, nessa situação, seria a liquidação do contrato porque só então seria possível determinar se houve aferição de receita por conta de oscilações no câmbio. Caso a moeda atrelada ao contrato valesse menos na data da liquidação do acordo do que no momento em que ele foi firmado, não haveria incidência da contribuição.

Para o relator do processo, ministro Benedito Gonçalves, a liquidação do contrato é apenas o fechamento de um acordo que já produziu efeitos no passado. Por isso, a tributação deveria ser feita a cada mês. A decisão foi unânime. Segundo ele, a tributação recai sobre as variações monetárias que ocorreram mensalmente. “As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte são consideradas como receitas ou despesas financeiras, e como tais devem ser computadas no final do período abrangido pelo regime de competência”, afirmou Gonçalves em seu voto.

Para o magistrado, ao pleitear a incidência de PIS apenas na liquidação do contrato, a Vivo desejaria “o melhor dos dois mundos”, pois optaria pelo regime de competência defendendo a tributação de acordo com o regime de caixa (a receita só é considerada quando recebida pela empresa).

Para o procurador José Péricles Pereira de Sousa, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), é preciso fazer uma distinção entre a receita, que é o fato gerador do PIS, e o lucro, sobre o qual incidem outros tributos. Nas operações de swap, as variações no câmbio podem significar entrada de receita a cada mês.

A decisão do STJ manteve acórdão da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região (PR, RS e SC). O relator do processo, desembargador Otávio Pamplona, fundamentou seu voto em uma decisão de 2006. Na ocasião, o juiz federal Leandro Paulsen entendeu que o fato gerador de operações de swap “se ainda não ocorrido, é iminente”.

Já o advogado André Mendes, do Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, afirmou que a cobrança de tributos em momento distinto da liquidação do contrato de swap significa a tributação de “falsas receitas”. Para ele, como os contratos de swap para fins de hedge são de longo prazo, até sua liquidação ocorrem muitas variações no câmbio. Assim, a tributação mês a mês significaria o pagamento de PIS sobre o mesmo contrato várias vezes. “As variações cambiais são apenas um retrato daquele momento do contrato, não correspondem a uma receita efetiva”, disse.

Procurada pelo Valor, a Vivo informou que “aguardará a publicação da decisão para avaliar os possíveis impactos”.

O volume de operações corporativas de swap no mercado é da ordem de R$ 270 bilhões, de acordo com dados da Cetip. A estimativa é que entre 50% e 60% desse valor seja de contratos cambiais, potencialmente os mais afetados pela decisão do STJ, pois são os que contam com maior volatilidade. Empresas que não contam com receita em moeda estrangeira, como a Vivo, costumam contratar swaps com bancos quando realizam captações de recursos no exterior. O objetivo é proteger o balanço contra oscilações no câmbio. O prejuízo registrado quando há desvalorização do real é compensado pelo ganho com o swap.

Ao contrário de outros tributos, o PIS não pode ser recuperado depois. Por isso, segundo fonte do mercado, a tese da Vivo faz sentido do ponto de vista econômico. O impacto da decisão dependerá, portanto, da forma como as empresas apuram a contribuição. Embora o entendimento contribua para elevar o já alto custo do hedge, as empresas não devem deixar de realizar a operação, avalia essa fonte.