Tiago Conde Teixeira no Valor: Supremo está a um voto de manter norma antielisão

O sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados (SCMD) Tiago Conde Teixeira comentou reportagem do Valor Econômico referente à votação, no Supremo Tribunal Federal (STF), sobre a constitucionalidade da norma antielisão, estabelecida pelo parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN). Confira trecho da reportagem:

Supremo está a um voto de manter norma antielisão

Cinco ministros votaram até agora e todos reconheceram constitucionalidade da norma prevista no CTN.

Por Joice Bacelo

O Supremo Tribunal Federal (STF) está a um voto de decidir sobre a aplicação da chamada “norma antielisão”. Prevista no Código Tributário Nacional (CTN), ela é muito usada pela fiscalização para desconstituir operações realizadas pelas empresas que reduzem a carga fiscal — os chamados planejamentos tributários.

Cinco ministros votaram até agora e todos eles reconheceram a constitucionalidade da norma, estabelecida pelo parágrafo único do artigo 116 do CTN. Só falta mais um voto para que se tenha a maioria. O julgamento, que estava no plenário virtual da Corte, foi suspenso por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski e não tem ainda uma nova data definida para ser retomado.

Mas já vem chamando a atenção dos especialistas. Segundo advogados, se confirmar o placar, a decisão retratará uma situação rara: os ministros terão se posicionado contra o pedido do contribuinte, mas a fundamentação adotada será favorável.

A explicação para essa situação inusitada está no voto da relatora, a ministra Cármen Lúcia. Ela afirma que a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas, a economia fiscal, “realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.

De acordo com advogados da área tributária, operações com vistas a unicamente reduzir tributos são amplamente rechaçadas pelo Fisco. Os contribuintes costumam ser autuados quando não conseguem demonstrar que existia um propósito negocial para justificar tais atos. Essas cobranças são geralmente mantidas no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

As autuações estão geralmente fundamentadas no artigo 116 do CTN. O parágrafo único do dispositivo estabelece que a fiscalização pode desconstituir atos ou negócios feitos com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador.

A ministra Cármen Lúcia faz uma análise aprofundada do dispositivo em seu voto. Ela considera, inclusive, que a denominação “norma antielisão” não é apropriada. O parágrafo único do artigo 116, afirma, trata de norma de combate à evasão fiscal.

“Enquanto na primeira há diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida”, diz em seu voto.

Os ministros analisam o tema por meio de ação direta de inconstitucionalidade apresentada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) — ADI 2446. Acompanharam, até agora, o voto de Cármen Lúcia os ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes.

Se prevalecer esse entendimento, interpreta o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon, o Fisco só poderá desconsiderar as operações realizadas pelas empresas se demonstrar que houve fraude ou simulação. “Muda completamente de valor. Porque hoje o Fisco joga e o contribuinte tem que correr atrás. Agora, pelo voto da relatora e já acompanhado por quatro ministros, estamos entendendo que o Fisco terá que comprovar que há ilícito”, diz.