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A edição de hoje da revista eletrônica Consultor Jurídico reproduz reportagem originalmente publicada na Revista Up Date, da Câmara Americana de Comércio, sobre a retroatividade das mudanças de orientação do STF, que contou com comentários de Eduardo Maneira.

Passado imprevisível

Judiciário define o alcance de decisões tributárias

por Rodrigo Haidar

As empresas bem que tentam, mas quem tem a última palavra no planejamento tributário delas é a Justiça. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, entrou o ano de 2007 com cinco ações tributárias em pauta que juntas envolvem interesses de R$ 60 bilhões anuais em tributos. Além de decidir que imposto tem de ser pago, cabe à Justiça dizer também desde quando vale a dívida.

Em março, o Supremo definiu, por oito votos a um, que as sociedades civis de profissão regulamentada — como escritórios de advocacia ou assessorias de comunicação — devem recolher Cofins. Despesa de R$ 5 bilhões por ano para as empresas. Falta ainda o voto do ministro Marco Aurélio, que pediu vista, mas o resultado dificilmente será revertido.

Um mês antes, os ministros também decidiram que não há crédito presumido de IPI nos produtos fabricados com insumos que têm alíquota zero ou não são tributados. Resultado: R$ 20 bilhões a mais por ano para os cofres públicos.

A guerra entre a União e o contribuinte ainda deve render boas batalhas este ano. Os ministros terão de julgar a validade do crédito-prêmio do IPI (uma disputa de outros R$ 20 bilhões anuais), a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins (R$ 12 bilhões/ano) e a possibilidade de restituição do ICMS pago a mais em casos de substituição tributária.

Além de decidir o quanto dos tributos que devem ser pagos ou não, cabe à Justiça também definir a partir de quando suas decisões surtem efeito. Uma decisão da Justiça não apenas define o que a empresa terá ou não de pagar no futuro, mas também se e quanto a empresa terá de recolher de imposto devido durante o tempo em que a causa esteve sub judice.

Confiantes em decisões do Superior Tribunal de Justiça, várias empresas prestadoras de serviços decidiram suspender o pagamento da Cofins. Com a decisão do Supremo, que confirmou a legalidade da contribuição, fica a dúvida: estas empresas terão de recolher o que, por decisão judicial, deixaram de pagar no momento do lançamento?

Assim que pôs fim à questão do crédito presumido de IPI na compra de insumos com alíquota zero, o Supremo iniciou outra discussão: se a decisão vale a partir do momento em que foi tomada ou se deve retroagir. Ou seja, se as empresas simplesmente perdem o direito que tinham ao crédito ou se o governo pode cobrar de volta tudo o que foi creditado em favor dos contribuintes nos últimos cinco anos.

“A discussão no caso do IPI é importante porque marcou uma mudança de jurisprudência no Supremo. A decisão deve ter efeito apenas para o futuro, já que o próprio STF, antes, tinha dezenas de decisões em sentido contrário neste caso”, afirma o advogado Ives Gandra da Silva Martins. Já no caso da Cofins, Ives afirma que o entendimento em discussão já tinha precedente no próprio STF.

Mesmo nos casos de decisões transitadas em julgado a segurança é relativa. “O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que cabe ação rescisória em matéria tributária, mas não definiu o alcance da decisão”, explica o tributarista Eduardo Maneira.

É o caso da discussão em torno da CSLL — a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Diversas empresas se livraram de pagar a contribuição com base em decisões regionais que declararam a cobrança inconstitucional. Mais tarde, o Supremo decidiu que a cobrança foi irregular somente no ano em que foi instituída, em 1988.

“Depois disso, a Fazenda começou a ganhar ações rescisórias e a entrar com execuções em primeira instância, cobrando o que deixou de ser recolhido. Há cerca de dez mil ações ajuizadas apenas sobre esse tema”, conta Maneira.

Enquanto não se define o alcance das decisões, as empresas se resguardam como podem. “Uma previdente saída é fazer o depósito judicial do tributo questionado, o que, por si só, suspende a exigibilidade do crédito”, ensina o advogado Osmar Marcilli, do Albino Advogados Associados. A vantagem está no fato de que depósitos judiciais são remunerados pelos mesmos índices que fazem as atualizações das dívidas com o poder público.

Diante dos números, agiganta-se a importância da discussão que o Supremo trava sobre os efeitos da decisão do crédito presumido do IPI, porque deve ter reflexos em todas as demais questões tributárias. Mais do que obrigar ou não as empresas a recolher tributos que deixaram de ser pagos, especialistas afirmam que o STF irá responder se, no Brasil, até o passado é imprevisível.

Texto originalmente publicado na revista Update, da Câmara Americana de Comércio.

Revista Consultor Jurídico, 21 de abril de 2007