Auxílio-creche tem natureza indenizatória  

Felipe Frisch 21/11/2006  

As empresas que não possuem em suas dependências creches ou pré-escolas para os filhos de seus funcionários – e pagam em dinheiro os valores referentes a auxílio-creche e pré-escola, previstos na Constituição Federal – não devem recolher contribuição previdenciária sobre esses pagamentos.

Esse foi o entendimento mantido em uma decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), no início do mês. O ministro negou provimento a um recurso extraordinário do INSS contra a Telemar.

A tese, defendida pelo escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, baseia-se no entendimento de que o pagamento mensal tem natureza indenizatória e não de remuneração, explica o advogado André Mendes Moreira, sócio do escritório que conduziu a ação. Dessa forma, o auxílio não deve ser contabilizado junto ao salário do empregado, e, portanto, não sofre recolhimento perante o INSS.

"Ao determinar a incidência de contribuição sobre esses valores, indenizatórios, a Previdência estaria criando dificuldades para o cumprimento de um direito garantido pelo inciso XXV do artigo 7º da Constituição", avalia Moreira. O valor pago pode ser deliberado pela empresa e pode variar de acordo com a região onde está instalada, diz o advogado.

André Moreira afirma que esta é a primeira manifestação do Supremo sobre o assunto, a qual confirmou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). O fato de o Supremo ter mantido a posição do STJ – no caso concreto, inclusive – também já é algo a se comemorar, segundo o advogado, por o Supremo estar revertendo algumas decisões do STJ.

A empresa havia ganho em primeira instância na 5ª Vara Federal de Vitória, no Espírito Santo, com decisão mantida pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região e depois pelo STJ. O INSS defende que deveria haver o recolhimento da mesma maneira que ocorre com o salário – 12% pago pela empresa e 8% recolhido do empregado. Em ambos casos, o responsável tributário pelo recolhimento é a empresa.

Pela falta de caso semelhante no Supremo, a decisão utilizou como precedente a jurisprudência na corte a respeito das horas extras e do terço de salário a mais pago no período de férias, sobre os quais não deve haver incidência de contribuição previdenciária, de acordo com entendimento pacificado entre os ministros, pela mesma natureza de indenização dos valores.