Empresa com pendências pode distribuir dividendos Fernando Teixeira 13/03/2007  

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 5º Região proferiu um raro precedente favorável à distribuição de dividendos por empresas com pendências com o fisco.

A Telemar Norte Leste obteve uma decisão da terceira turma do tribunal derrubando uma autuação do INSS, baseada no entendimento de que a distribuição dos resultados não representava um risco à arrecadação previdenciária e, ao mesmo tempo, a iniciativa do fisco ameaça os direitos dos acionistas minoritários.

O debate sobre a distribuição de dividendos por empresas com débitos fiscais pendentes foi reaberto pela Lei nº 11.051, de dezembro de 2004. A lei reinseriu no sistema legal um dispositivo considerado esquecido ao adicionar uma emenda à Lei nº 4.357, de 1964.

A lei de 1964 previa que uma empresa de capital aberto ou fechado com "débitos não garantidos" junto à Receita Federal e ao INSS não poderia distribuir dividendos ou bonificações a seus acionistas. A emenda tornou a regra dos anos 60 mais suave – limitou a multa, antes de 50% dos dividendos distribuídos, a 50% do valor do débito – mas serviu como sinal verde para a fiscalização aplicá-la.

Segundo o advogado responsável pela ação no TRF da 5ª Região, André Mendes Moreira, sócio do escritório Sacha Calmon, há poucos precedentes sobre o assunto porque a regra estava esquecida, e desde sua reedição em 2004 não houve tempo para a tramitação de ações administrativas ou judiciais.

Mas a regra já existia desde 1991 no caso dos débitos previdenciários, prevista no artigo 52 da lei nº 8.212, ainda que também pouco aplicada. É daí que vem o precedente da Telemar.

Antes da decisão da 5ª Região, diz Mendes, havia apenas um precedente favorável ao fisco do TRF da 4ª Região. Outro processo conhecido é uma ação ajuizada pela seccional paulista da Ordem dosAdvogados do Brasil (OAB), contra a Lei nº 11.051, bem-sucedida em sentença de primeira instância.

A diferença da ação da Telemar, diz André Mendes, é que ele não alegou inconstitucionalidade da regra. O problema alegado foi apenas a sua interpretação. O argumento aceito pelo TRF da 5ª Região é de que o veto à distribuição de dividendos é um instrumento criado para evitar fraudes ao fisco, ao impedir que empresas com problemas fiscais esvaziem seu patrimônio.

No caso da Telemar, tratava-se de vários débitos a descoberto, mas com pouco peso se comparados ao patrimônio da empresa e mais tarde regularizados. Para o advogado, seria uma saída mais simples do que discutir o mérito da regra, o que envolve partir para temas como o princípio da razoabilidade e o livre exercício da atividade econômica.

Pela sua tese, seria melhor observar as autuações caso-a-caso e impugnar autuações onde não há evidência de haver esvaziamento de patrimônio ou outro indício de fraude. Segundo a decisão do TRF, o instrumento não tem caráter arrecadatório, e não há razão para impor à empresa a "exacerbação do formalismo normativo".

Outro ponto, diz Mendes, é o conflito da regra com a Lei das Sociedades Anônimas, onde a suspensão da distribuição de dividendos aos acionistas minoritários é vedada, e pode até gerar a responsabilização dos administradores das empresa.