Fernando Moura na ConJur: Ágio resultante de reorganização societária pode ser abatido de impostos

O sócio do SCMD Fernando Moura comentou, na revista eletrônica Consultor Jurídico, decisão sobre a possibilidade de abatimento, em impostos, de ágio resultante de reorganização societária.

Ágio resultante de reorganização societária pode ser abatido de impostos

Por Fernando Martines

É lícito que uma empresa use da reorganização societária para diminuir seu passivo tributário. Com este entendimento, o juiz Thiago Scherer, da 16ª Vara Federal de Porto Alegre, acolheu recurso da siderúrgica Gerdau e anulou sanção imposta pelo Conselho Administrativo dos Recursos Fiscais (Carf) à empresa. “O cidadão e as empresas são, perante a lei, contribuintes, e não devotos do Estado, a ponto de se submeterem a quaisquer imposições ilegítimas”, escreveu o juiz.

A empresa registrou como prejuízo a “receita” gerada pelo ágio resultante da incorporação de uma empresa do mesmo grupo societário. Nesses casos, ágio é o valor pago a mais numa operação de fusão ou aquisição com base na expectativa de valorização da companhia comprada. Essa operação pode ser registrada como despesa, o que reduz o valor de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre Lucro Líquido.

A decisão é um capítulo favorável aos contribuintes na disputa da Receita Federal contra a Lei 9.532/1997. A norma, editada durante o governo Fernando Henrique Cardoso para estimular a privatização de estatais, permite que empresas abatam de IRPJ e CSLL o ágio pago nas compras das estatais, com base no cálculo da valorização.

Pelo menos desde 2008, o Fisco vem defendendo que esse abatimento só seria permitido em operações de compras, e não de incorporações com o objetivo de reorganização societária. Nesses casos, diz a Receita, o que há é “ágio interno”, uma operação “sem fim negocial”, feita apenas para pagar menos impostos.

Tributaristas, entretanto, afirmam que a tese da Receita declara ilegal o que a lei não proíbe, e por isso não faz sentido.

O Conselho Superior de Recursos Fiscais, última instância interna do Carf, já decidiu a favor da tese da Fazenda. Mas, segundo o juiz Scherer, as empresas são livres para utilizar brechas e lacunas da lei que possibilitem manobras legais para pagar menos impostos.

Na opinião do magistrado, a Receita pretende, com a tese, confundir elisão fiscal (planejamento para pagar menos tributos) com evasão (deixar de cumprir obrigações tributárias por desídia) para aumentar a arrecadação. “Não se pode confundir elisão com evasão fiscal, diferenciadas pela adoção de uma conduta lícita ou ilícita, respectivamente, para atenuar o passivo tributário”, explicou. “Tampouco se poderia admitir tributação por uma interpretação tendenciosa ou voluntarista da legislação tributária.”

“Pelo contrário, o nosso sistema jurídico resguarda liberdade empresarial para a organização dos negócios, inclusive para a exploração de lacunas ou brechas legais que possibilitem economia lícita de tributos. Ao mesmo tempo que o contribuinte não pode se esquivar da cogência da lei tributária, utilizando-se de artimanhas, malícias, fraudes, simulações, dissimulações ou abuso, também não é exigido que pague mais tributos do que legalmente exigido.”

A decisão teve repercussão no meio empresarial e tributaristas analisaram a sentença e as implicações do caso:

Fernando Moura, do Sacha Calmon-Misabel Derzi Consultores e Advogados

“A decisão é duplamente importante. De um lado, porque estabelece a juridicidade do conceito de ágio para fins tributários, afastando considerações de ordem econômica e/ou contábil. De outro lado, porque reconhece o direito do contribuir de melhor organizar as suas atividades, ainda que com a finalidade de reduzir os tributos incidentes sobre a sua operação”.