Frederico Breyner no Valor Econômico: “Repercussão geral e regularidade fiscal”

O sócio Frederico Menezes Breyner teve artigo publicado no Caderno de Legislação & Tributos do Jornal Valor Econômico, confira:

Repercussão geral e regularidade fiscal

Por Frederico Menezes Breyner

O requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários inserido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, denominado repercussão geral, teve por finalidade dar mais racionalidade aos julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF).

Reconhecida a repercussão geral da questão constitucional, os recursos que versem sobre idêntica controvérsia são sobrestados, aguardando o julgamento do recurso eleito como modelo para ao fim receberem a mesma solução.

Nossa proposta é discutir a influência do reconhecimento da repercussão geral sobre a regularidade fiscal dos contribuintes, quando a questão constitucional controvertida diz respeito à existência ou validade de crédito tributário.

A primeira consequência vislumbrada é o fato de que os casos idênticos terão a mesma solução do recurso extraordinário no qual a repercussão geral foi reconhecida.

No entanto, como fica a regularidade fiscal dos contribuintes até o julgamento definitivo do recurso escolhido como modelo?

A decisão do STF no âmbito da admissibilidade do recurso extraordinário se dá sobre a repercussão geral da questão constitucional. A repercussão geral é definida no art. 543-C, parágrafo 1º do CPC, e não é nosso objetivo discutir seu alcance e conteúdo. Nosso interesse recai sobre o sentido de “questão constitucional”. Por questão constitucional poderia se entender a própria lide versada no recurso extraordinário ou então uma indagação pendente de resposta pelo STF para solucionar a controvérsia.

A nosso ver, a expressão abrange ambos os sentidos. Contudo, fato é que uma lide constitucional sobre a qual já existe jurisprudência firmada do STF receberá um tratamento mais simplificado, pois, se for o caso de reafirmação de jurisprudência, o regimento interno do STF dispensa a realização de sessão de julgamento em Plenário, podendo a matéria ser julgada por meio eletrônico e no próprio acórdão de reconhecimento da repercussão geral.

Caso o Supremo reconheça a repercussão geral sem reafirmar a jurisprudência, o recurso extraordinário será submetido a julgamento público, em sessão, com debate entre os ministros. Se não for reafirmada a jurisprudência, é porque a questão constitucional no caso apresenta-se como uma indagação a ser respondida, pendente de solução.

Como fica a regularidade fiscal até julgamento definitivo do recurso modelo?

Nesses casos, estaremos diante de uma situação de maior imprevisibilidade, pois, ou inexiste jurisprudência, a ser reafirmada, no âmbito da Suprema Corte ou eventuais entendimentos anteriores poderão ser tidos como inaplicáveis ou ultrapassados.

Parece-nos que, nesse caso, é impossível falar em certeza do crédito tributário cuja existência e/ou validade passe pela solução da questão constitucional sobre a qual se reconheceu a repercussão geral. Sobre ele pende uma questão constitucional ainda não resolvida. E o crédito tributário despido de certeza não pode validamente ser oposto ao contribuinte para lhe negar a certidão da regularidade fiscal (CPEN) e afastar demais restrições advindas da exigibilidade do crédito.

Solução oposta faz com que a igualdade entre os sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária seja abalada. Na pendência da solução da questão constitucional, o credor poderia exigir o crédito tributário e impor ao devedor as restrições daí advindas (negativa de certidão de regularidade fiscal, constrição do patrimônio em execução fiscal, etc.) enquanto ao devedor restaria apenas a possibilidade de sofrer tais consequências, ainda que seja incerta a sorte do crédito tributário.

Se a questão constitucional terá ainda que ser solucionada após o reconhecimento da repercussão geral, devem as partes da relação tributária receber tratamento igualitário: sendo indefinida a sorte do litígio, é desigual que apenas o polo passivo da relação sofra os ônus, enquanto o polo ativo pode nesse meio tempo impor restrições e realizar a cobrança.

A igualdade só será respeitada caso, enquanto não solucionada a questão constitucional, o contribuinte possa exercer suas atividades sem as restrições advindas de crédito tributário cuja existência ou validade mostram-se pendentes de solução.

Concluímos que o reconhecimento da repercussão geral sem reafirmação de jurisprudência terá o condão de abalar a certeza do crédito tributário discutido, demandando a igualdade que não sejam impostas restrições aos contribuintes decorrentes da exigibilidade desse crédito até o julgamento final do STF, devendo ser garantida a certidão positiva com efeitos de negativa nesse intervalo de tempo.

Nesse sentido foi o voto do ministro Marco Aurélio na ação cautelar nº3.141, na qual foi deferida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, pois o reconhecimento da repercussão geral da questão ali discutida se deu exatamente pela “necessidade de existir, em uma das correntes, a maioria absoluta – seis votos – para chegar-se à definição da constitucionalidade, ou não, de preceito normativo”. Daí o deferimento da cautelar fundado na “pendência da controvérsia no âmbito do Supremo”, que, a nosso ver, abala a certeza da relação tributária.