Os falsos-problemas que motivam o pedido de modulação no RE 574.706

O Portal Jota publicou o artigo ‘Os falsos-problemas que motivam o pedido de modulação no RE 574.706′, de autoria de Misabel Derzi, Tiago Conde Teixeira e Yann Santos Teixeira, do SCMD, em conjunto com Ilo Diehl dos Santos.

Os falsos-problemas que motivam o pedido de modulação no RE 574.706

Segurança jurídica no reconhecimento das obrigações configura a principal garantia do Estado de Direito.

Em 26 de abril de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou julgamento histórico em que reconhecida plena eficácia a fulcral garantia fundamental prevista em nossa Constituição (CF). No MI 7.300, o órgão de cúpula do Judiciário reconheceu o dever de o Estado, por meio do Governo Federal, efetivamente combater a pobreza e dar assistência aos desamparados conforme estabelecido na CF e regulamentado pela Lei nº 10.835/04

Paralelamente, contudo, em 29 de abril, o STF examinará outra garantia fundamental, que, ao lado da dignidade da pessoa humana, também configura um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, qual seja: o direito ao trabalho. O direito ao trabalho, e seu reconhecimento como direito fundamental, tem relação umbilical com a sociedade capitalista, em que à sociedade – por meio de entidades organizadas para a produção ou a circulação de bens ou de serviços – compete explorar a atividade econômica, cabendo ao Estado, somente por exceção, a intervenção direta na economia (vide arts. 170 e 173 da CF). Assim, direito ao trabalho, pressupõe, obviamente, a existência de empresas(empregadores). Nada obstante, a empresa não configura uma entidade metafísica, mas sim uma realidade dinâmica que, para sua existência, depende do reconhecimento de obrigações e receitas para que subsista economicamente. Nesse sentido, não é exagero afirmar que a segurança jurídica no reconhecimento das obrigações configura a principal garantia do Estado de Direito, que nasce com a economia burguesa.

Entretanto, na próxima quinta-feira – em que serão examinados os embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706 – a segurança jurídica no reconhecimento das obrigações daqueles que efetivam o direito ao trabalho estará em jogo. Isso porque, no julgamento dos declaratórios, será definido, dentre outros pontos levantados pela União, se o julgamento de mérito, realizado em março de 2017, terá pleno efeitos ou, noutro plano, será objeto de modulação na linha do pedido da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

Caso haja a denegação da plena eficácia do julgamento, as empresas, inclusive que se socorreram ao Judiciário, terão todo o reconhecimento de suas obrigações desmantelado. Relativamente a situação fiscal que não implicava obrigação tributária – porquanto fundada em interpretação inconstitucional da administração tributária federal – as empresas sofrerão elevados encargos. Contudo, as obrigações fiscais não são as únicas obrigações das empresas… novamente, não se pode esquecer da relação entre o direito ao trabalho e a economia capitalista. Nesse contexto, não são necessárias elocubrações para observar que o desmantelamento da organização das obrigações das empresas irá inevitavelmente afetar a obediência das demais obrigações, notadamente as relacionadas ao direito ao trabalho e a sua principal garantia, o salário. Pior, a denegação da segurança jurídica em um Estado Democrático de Direito não configura apenas direcionar valores a outras obrigações – no caso, para obrigações fiscais – contudo, notadamente em contexto de elevada crise econômica (que não se iniciou com a pandemia, mas com ela se intensificou) levará inevitavelmente à falência em cadeia de diversas empresas. Isso porque o PIS[1] e a Cofins não são devidas apenas pelas grandes empresas – e mesmo que o fossem, a falência dos grandes sempre afeta os menores – mas para toda ordem de empresas, médias e pequenas.

Assim, após o julgamento histórico de 26 de abril, é necessário que a maior garantia que existe numa sociedade capitalista – o direito ao trabalho – não seja sopesado com ganâncias arrecadatórias, notadamente fundadas em interpretação inconstitucional. Antes de privilegiar o Fisco que atuou contrariamente à CF, deve-se proteger a segurança jurídica que é necessária para a existência das empresas que garantem que o direito ao trabalho seja efetivo, notadamente das médias e pequenas empresas que inevitavelmente são as que mais sofrem com bruscas mudanças normativas.

Nesse contexto em que submetida discussão de extrema relevância à economia nacional ao crivo do STF, órgão máximo de interpretação constitucional, além da discussão que ocorre na Corte, há igualmente debate na esfera pública sobre qual a melhor solução para a controvérsia. Entretanto, apesar de as discussões em ambas ocorrerem contemporaneamente, a esfera pública se distingue da esfera judicial. A primeira tem potencial de participação geral e enorme amplitude de argumentos suscetíveis de serem utilizados, enquanto na esfera judicial os participantes do debate são limitados às partes ou eventuais intervenientes e os argumentos passíveis de serem lançados sofrem restrições de toda ordem em razão das regras forenses.

Vejamos o RE 574.706. Na semana passada, a PGFN se manifestou em ambas as esferas. Primeiro, apresentou Ofício ao Ministro Presidente do STF, e, após, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional se manifestou em entrevista para canal de notícias, apresentando as razões para que o pedido de modulação de efeitos requerido pela União fosse deferido. Ambos se voltavam para o convencimento de que necessária a modulação de efeitos, contudo é notória a distinção entre o discurso forense e a manifestação à sociedade.

Ao tratar da modulação dos efeitos do RE 574.706 na referida entrevista, a PGFN apresentou cenário com distintos argumentos para subsidiar o pleito da PGFN. Nesse contexto, faz-se necessário questionar se a proposição da PGFN é consistente. Até porque a Fazenda Nacional não configura o Rei Midas, em que, analogamente, tudo que toca se vincula ao bem comum, pelo contrário, se age contrariamente ao estabelecido no ordenamento jurídico – notadamente na CF que representa os efetivos interesses da sociedade – estar-se-á em total dissonância com o interesse comum.

Primeiro, teria o RE 574.706 consubstanciado “um julgamento amplamente disruptivo e revolucionário”? Nesse contexto qual o significado do RE 240.785?

Para definir as consequências de uma decisão, deve-se primeiro entender o que de fato se decidiu. O RE 574.706 discutiu a materialidade das contribuições, e não simplesmente a forma de cálculo dos tributos. Portanto, a discussão era e sempre foi distinta da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, o que foi referendado pelo STF no Tema 214 da RG.

Noutro plano, a controvérsia objeto do RE 574.706 não era nova no STF nem mesmo nos Tribunais Regionais Federais (TRFs). No STF, a discussão se o valor referente ao ICMS integra a definição de receita[2] enquanto materialidade do PIS e da Cofins tem início com o RE 240.785, mais especificamente em agosto de 1999. Após o ministro Marco Aurélio, relator, apresentar voto favorável aos contribuintes, há pedido de vista do ministro Nelson Jobim. O pedido de vista alonga-se no tempo, de modo que o Tribunal decide, em março de 2006, reiniciar o julgamento. Em agosto de 2006, o Tribunal começa novamente o julgamento do RE 240.785. O julgamento gerou intensos debates e, após, formou-se maioria (6 votos a 1) para a declaração de inconstitucionalidade da composição dos valores do ICMS nas contribuições sociais. Após formada a maioria, contudo, o julgamento do RE 240.785 é suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.

Confrontada com o referido julgamento e com a exigência do § 3º do art. 4º da LC 101/00, a União retrata na LDO de 2008 (Lei nº 11.514, de 14 de agosto de 2007) que o RE 240.785 representa um passivo contingente (ou seja, há um risco fiscal relevante, mas não certo), apurando-se “perdas [que] para a União, segundo estimativas da SRF, equivale a R$ 12,0 bilhões por ano”. Ou seja, é contemporâneo ao julgamento do RE 240.785 o tratamento dado pela União de precedente apto a balizar o ordenamento jurídico, afetando todas relações jurídicas e gerar, segundo a União, enormes perdas. Ademais, reconhecendo o caráter paradigmático da decisão a ser tomada no RE 240.785 e diante da situação em que formada maioria, a Fazenda Nacional ajuíza a ADC 18 em outubro de 2007. O propósito da Fazenda era claro e inclusive expresso na LDO de 2009 (Lei nº 11.768/08), qual seja: “[a] União ingressou com Ação Declaratória de Constitucionalidade perante o STF, visando recomeçar a discussão do tema”. Nesse sentido, dentre os pedidos que integram a ADC, encontra-se pedido de suspensão em todo território nacional dos processos que versassem sobre a questão.

Posteriormente, em abril de 2008, o STF reconhece igualmente a repercussão geral da discussão no RE 574.706. Ao contrário do alegado pela Fazenda Nacional, contudo, na época que reconhecida a repercussão geral não se evidenciou ou foi dito algo no sentido de debater o tema de maneira profunda – o que supostamente não estaria sendo feito no RE 240.785 como sustenta a PGFN – mas apenas se submeteu à sistemática para que fossem atribuídos os efeitos dessa, conforme voto da Ministra Relatora – oportuno recordar a grave crise que o STF passava diante da quantidade de processos que ingressava diariamente na Corte. Ainda, também interessante recordar que a importância que a União hoje atribui ao RE 574.706 em detrimento do RE 240.785 não fora refletida à época, tendo a LDO de 2009 não realizado qualquer referência ao RE 574.706, já afetado à repercussão geral, ao qualificar a discussão como passivo contingente, citando apenas o RE 240.785 e a ADC 18.

Após, em agosto de 2008, a Fazenda tem êxito em seu pedido formulado na ADC 18 de suspensão nacional dos processos em curso que discutissem se o valor do ICMS seria receita para fins de apuração do PIS e da Cofins. Ainda, em que pese a decisão do STF não suspender o RE 240.785 (por tramitar no STF), o Tribunal já havia reconhecido em maio de 2008 a precedência da ADC 18 sobre o referido RE o que, conjugada com a decisão de agosto de 2008, significou, na prática, o mesmo que determinar a respectiva suspensão do RE 240.785, pois aguardaria o trâmite da referida ADC.

Prorroga-se por 3 vezes a suspensão nacional dos processos que versassem sobre a composição do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins no âmbito da ADC 18, cessando a referida suspensão apenas em setembro de 2010. Assim, cessada a suspensão, procede-se o trâmite de distintos casos perante o Judiciário, entre eles, o RE 240.785, que apesar de o ministro Gilmar Mendes ter devolvido os autos de vista para julgamento em dezembro de 2007, vimos que o efeito da precedência da ADC 18 foi o mesmo que a suspensão do RE. Em outubro de 2014, o RE 240.785 é incluído em pauta para julgamento para 08 de outubro do mesmo ano. Com a inclusão, a PGFN procura mais uma vez adiar o seu julgamento. Não obstante, dessa vez, a Fazenda não consegue atrasar novamente o julgamento do paradigma, tendo sua pretensão sido indeferida pelo Ministro Relator. Assim, julga-se o RE 240.785 em 08 de outubro de 2014, tendo o Tribunal, por maioria, decidido pela inconstitucionalidade de inclusão do valor do ICMS na composição do PIS e da Cofins, pois estranho ao conceito de receita.

Ou seja, observa-se que a realidade é em muito distinta do cenário que a Fazenda Nacional ora apresenta. Ademais, é curioso que quando do julgamento do RE 574.706 em março de 2017, a Fazenda inicia o curioso movimento para desqualificar a importância do RE 240.785 e que hoje se intensifica. Ora, mas tal posição não é consentânea com a compreensão histórica da Fazenda Nacional nem mesmo com as suas próprias atitudes. Se o RE 240.785 pouco ou nada significava, por que indicar em distintas LDOs? Por que ajuizar ADC em razão da maioria que se formou naquele RE? Por que dar maior premência ao RE 240.785 na LDO de 2009, em que pese já ter sido reconhecida a repercussão geral no RE 574.706? Por que as distintas tentativas de adiar o julgamento RE 240.785 se significaria apenas uma simples inflexão do Tribunal? Como se utilizar de todo poderio da União para adiar o julgamento do RE 240.785 para depois questionar a validade do precedente por que se alongou durante o tempo?

E a história mostra que, se houve julgamento amplamente disruptivo e revolucionário, não fora o RE 574.706, que reafirmou entendimento anterior da Corte, mas sim o RE 240.785, que, apesar de todos os esforços da União, foi fixado o entendimento do STF na matéria.

Assim, insustentável o pedido da Fazenda Nacional, especialmente se a justificativa para modular a decisão do RE 574.706, afetado à repercussão geral, é de que a referida representou uma mudança jurisprudencial na Corte.

Segundo, teria o RE 574.706 um “potencial para alcançar inúmeras situações análogas”, pois, “afinal, o sistema tributário brasileiro está estruturado com base na possibilidade de cobrança de tributo sobre tributo”?

Novamente, em ambos os casos, o que se examinou foi o conceito de receita referidos pelo PIS e pela Cofins. Nesse sentido, a discussão não é propriamente sobre a possibilidade de cobrança de tributo sobre tributo. Tanto o é, que o STF ao decidir o RE 240.785 e o RE 574.706 não modificou a sua jurisprudência referente à inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo – externada no RE 582.461 – veja que ainda aplica o referido entendimento (e.g., ARE 969.249). Ademais, o suposto cenário apresentado pela Fazenda não possui correspondência inclusive para outros tributos que também tem como referencial o conceito de receita. No RE 1.187.264 (Tema 1048 da RG), julgado em fevereiro deste ano, a Corte afirmou ser constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, pois a referida contribuição não tem, como o PIS e a Cofins, como fundamento apenas a competência tributária estabelecida no art. 195, I, da CF.

Noutro plano, o receio da União com a jurisprudência do STF, externada nos RREE 240.785 e 574.706, pode ser razoável não pelas razões que ela expõe, mas pela realidade que envolve a discussão. A CF estabeleceu um complexo e analítico regime de competências para prestação de serviços públicos e, para seu financiamento, um igualmente complexo e discriminado regramento de repartição de receitas tributárias. Entretanto, o objetivo constitucional de garantir um efetivo Estado Federativo tem sido minado ano após ano. A União vem centralizando receitas e, com isso, poder em detrimento do regime federativo estabelecido na CF. O PIS e a Cofins são exemplares para ilustrar a política fiscal federal. As receitas tributárias decorrentes das referidas contribuições, ao contrário dos impostos, não são objeto de distribuição vertical com as demais entidades federativas. Assim, a União – utilizando igualmente a sistemática do art. 76 do ADCT – tem focado na arrecadação tributária através contribuições. Conforme indicam Onofre Batista e Gabriel Valle[3], em 1988 as contribuições sociais representavam 23,8% da arrecadação da União (IR e IPI 76,2%), enquanto em 2010 as contribuições passaram a representar 54,5% da arrecadação federal.

Nesse contexto, o PIS e a Cofins têm sido utilizados como vetores para os desmandos que a Fazenda Nacional tem provocado na CF. Em 1989, a União procurou ampliar o conceito de faturamento da contribuição ao FINSOCIAL (antecessora da Cofins). Em resposta, há a intervenção do STF para dar interpretação conforme à Lei nº 7.738/89, devendo o termo “receita bruta”, utilizado pela Lei, ser entendido como faturamento. Em 1998, novamente há reticência da União, que edita a Lei nº 9.718/98 (fruto da MP nº 1.212/95), que amplia o conceito de faturamento para receita bruta. A Corte mais uma vez invalida a pretensão da União, declarando a postura como inconstitucional.

Outrossim, a discussão referente a não qualificação dos valores do ICMS como receita para fins de composição do PIS e da Cofins é igualmente antiga – o RE 240.785 foi pautado a primeira vez para julgamento no STF em agosto de 1999 – assim como se insere no contexto maior da tentativa de ampliação arrecadatória desmedida das referidas contribuições pela União. Portanto, se a jurisprudência do STF reafirmada no RE 574.706 tem o condão de modificar o Sistema Tributário Nacional, é (e tomara que seja) no sentido de frear novamente a notória postura inconstitucional da União que, além de minar com a iniciativa privada que sempre tem tido de recorrer ao Judiciário para obstar os desmandos da União em matéria de PIS e Cofins, ataca diretamente o objetivo da CF de garantir que as entidades federativas sejam autônomas, o que pressupõe efetiva repartição de receitas tributárias.

Terceiro, a Fazenda Nacional entendeu que sua atuação, ao exigir o valor do ICMS como receita tributável para composição do PIS e da Cofins, estava “amparada em súmulas do antigo TFR, do STJ e no julgamento de recurso repetitivo”?

Inicialmente, faz-se necessário recordar que, na doutrina jurídica, o princípio da confiança é unilateralmente compreendido; ora, quem tem posição soberana não tem confiança a ser protegida, uma vez que rege as suas próprias ações por meio do exercício do poder – e isso decorre simplesmente do fato de que o ato indutor da confiança é sempre estatal (ato normativo legal; administrativo ou judicial) que, em posição de imperatividade dominante, cria a base da confiança. Essa é também a posição do STF, conforme Súmula 654: “a garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 50, XXXVI, da Constituição Federal, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado”.

Nesse sentido, todo aquele que tem o domínio da situação e praticou o ato não tem confiança a proteger. E, como visto, é notório que a Fazenda Nacional tinha domínio da situação, inclusive com o adiamento do julgamento da matéria objeto dos RREE 240.785 e 574.706. Assim, o princípio da confiança não pode ser utilizado como fundamento para o pedido de modulação em detrimento do contribuinte.

Outrossim, é notável a relação de dependência, do cidadão em face do Estado, em seus atos de intervenção e de regulação, de modo que o Ente estatal tem mais recursos, e muito mais abrangentes, para se prevenir de uma decepção. Aliás, a atual crise econômica é ilustrativa nesse sentido. O Estado tem condições de se readequar rapidamente, mesmo em situações excepcionalíssimas. Ano passado, como uma das medidas de enfrentamento dos efeitos da pandemia sobre as finanças públicas, o Fisco possibilitou o adiamento no pagamento de tributos. Isso foi possível, pois o Estado pode, por meio de leis gerais e coativas, inclusive determinar o adiamento de suas obrigações. Com a utilização de mecanismos que só quem possui o uso legítimo da força tem, hoje se observa um aumento significativo na arrecadação, inclusive com redução de compensações tributárias no pagamento de tributos[4]. À iniciativa privada, porém, as possibilidades de atuação são em muito reduzidas. Possibilitar o adiamento de pagamentos, afetando obrigações correntes da empresa é quase impossível. Diferentemente do Poder Público, não é possível emitir títulos de dívida sempre quando necessários (isso sem contar na possibilidade de encontrar compradores). Ademais, adiar o pagamento de obrigações – ao contrário do que o Estado faz com os precatórios, “devo, mas não pago” – significa ter falência decretada[5].

Paralelamente, o presente pedido de modulação não se volta para situação de proteção à confiança, mas sim de tutelar o interesse de quem não quis incorporar a posição do STF durante mais de 15 anos. Ademais, tamanha foi a resistência da União em reconhecer o entendimento do STF – que, como visto, é característica em matéria de PIS e Cofins – que mesmo após a reafirmação do entendimento da Corte no RE 574.706 em março de 2017 e, em setembro de 2018, na ADC 18 que fora julgada prejudicada diante do julgamento do RE 574.706, manteve na LDO de 2020 (Lei nº 13.898/19) que a discussão representava (pasmem!) um passivo contingente! Em confronto com essa situação, em junho de 2019, o Tribunal de Contas da União (TCU), tendo como parâmetro a posição fazendária adotada para a discussão relativa à composição do ICMS no PIS e na Cofins, recomendou a revisão dos critérios para classificação de riscos sobre ações fiscais ajuizadas contra a União (Acórdão nº 1382/2019). Em resposta à posição do TCU, foi editada a Portaria AGU nº 514/19, retirando, subsequentemente, a discussão da classificação como passivo contingente na LDO de 2021 (Lei nº 14.116/20) e incluída no Balanço Geral da União de 2019 (fl. 117) e 2020 (fl. 169), respectivamente.

A par do exposto, em que inexistente confiança enquanto direito tutelável e manifesta resistência em aplicar o entendimento do STF, é inverídico afirmar que a União se orientou “amparada em súmulas do antigo TFR, do STJ e no julgamento de recurso repetitivo”. Em todas Leis de Diretrizes Orçamentárias, desde quando surge referência ao tema na Lei nº 11.514/07, não há qualquer citação aos posicionamentos do antigo TFR ou do STJ. Ademais, após o julgamento do REsp 1.144.469 (Tema Repetitivo 313) em agosto de 2016, a União nem se referiu ao precedente do STJ na LDO de 2017 (Lei nº 13.408/16) e na LDO de 2018 (Lei nº 13.473/17). Portanto, ainda que o princípio da confiança fosse compreendido como igualmente abarcando o Estado – o que não é, pois o ato indutor da confiança é sempre estatal – a União não pautou suas decisões para avaliar o risco fiscal da discussão com base em súmulas do antigo TFR, do STJ e no julgamento de recurso repetitivo, de modo que inexistiu confiança depositada e, portanto, a ser resguardada.

Quarto, a modulação permitiria a “viabilidade da reorganização financeira e orçamentária do Estado brasileiro após a ocorrência de algo equivalente a uma mudança normativa”?

O verdadeiro problema não será solucionado com o provimento do pedido de modulação, pelo contrário, o que irá inviabilizar a reorganização financeira e orçamentária do Estado brasileiro é eventual reconhecimento de que a Fazenda literalmente pode tudo. A União pode adiar o julgamento de processos (ajuizando ações no controle concentrado a ela disponíveis), pode adotar posturas contraditórias (reconhecendo o significado do RE 240.785 e, após, tratando como se nunca tivesse sido julgado), pode inovar em discussões perante o STF (esqueçamos o prequestionamento dos recursos extraordinários e o objetivo dos embargos de declaração), pode agir de forma contrária à Lei de Responsabilidade Fiscal (precisando de intervenção do TCU para determinar a adoção de postura condizente na classificação de riscos fiscais)… enfim, a lista é longa do que pode o Leviatã.

O que se requer com a modulação é o atestado de que políticas fiscais irresponsáveis são coroadas, o Estado pode apostar com bilhões de reais dos contribuintes (e contra eles) durante anos e, após, receber um salvo-conduto. Noutro plano, o que irá permitir a reorganização financeira e orçamentária do Estado brasileiro é responsabilidade fiscal, e não reconhecer como legítimas atitudes de resistência a manifestações do Judiciário, notadamente do STF. Atitudes prudentes, planejadas e razoáveis devem ser reconhecidas, enquanto a imprudência, resistência e irrazoabilidade na gestão de recursos públicos têm de ser combatidas.

Quinto, a não-modulação do RE 574.706 resultaria na Fazenda Nacional continuar “litigando em dezenas de milhares de processos em curso, congestionando varas federais país afora, atrasando a resolução de litígios que merecem atenção individualizada de cada magistrado”?

Espera-se que o argumento tenha sido “apenas” ad terrorem, pois não é possível acreditar que a Fazenda Nacional continua e continuará opondo à aplicação da jurisprudência do STF, notadamente quando reafirmada em recurso extraordinário submetido à repercussão geral. Ora, não fosse apenas o regime normativo que envolve a repercussão geral, existe verdadeira regra sistêmica que determina a observância dos órgãos responsáveis pela apuração e exigência do crédito tributário federal às decisões de mérito de julgados submetidos à repercussão geral. No tocante aos processos judiciais, a PGFN está obrigada de adotar o entendimento do STF externado em recurso submetido à repercussão geral, nos termos do art. 19-A, VI, § 1º, da Lei nº 10.522/02. Então é no mínimo curioso escutar que a não-modulação vai gerar maior litigiosidade da Fazenda Nacional, porque a não-adoção do entendimento estabelecido em repercussão geral consubstanciaria manifesta violação a dever funcional, inclusive dando causa a punição disciplinar (ex vi art. 116, III, da Lei nº 8.112/90).

Ademais, relativamente à autoridade administrativa, responsável pela constituição do crédito tributário, não existe lançamento tributário válido após o entendimento do STF ser externado em recurso extraordinário submetido à repercussão geral. É o que estabelece o art. 26-A do Decreto nº 70.235/72, cuja regra vinculativa aos pronunciamentos do STF foi objeto de interpretação pelo Executivo Federal que reconheceu a observância obrigatória de todas as decisões proferidas em repercussão geral (ex vi art. 62 da Portaria nº 343/15, do Ministério da Fazenda).

Assim, é, no mínimo, desarrazoado suscitar que a modulação resolveria o grave problema das milhares de ações que abarrotam o Poder Judiciário, pelo contrário, a modulação permitiria que a Fazenda Nacional, perseverante na atitude de não reconhecer a força normativa do posicionamento do STF na matéria, em continuar litigando questão há muito fixada. Por conseguinte, ainda que a força normativa da CF e das decisões do STF pudessem ser sopesadas com argumentos consequencialistas, verifica-se ausência de fundamentos para os argumentos sustentados pela Fazenda.

Portanto, resta claro que inexistiu qualquer surpresa ou brusca reviravolta jurisprudencial afetando inapropriadamente a Fazenda Pública. Ao contrário, por mais de uma década a União previu, procrastinou, resistiu, inseriu nas Leis de Diretrizes Orçamentárias o que sabia ser ilícito e inconstitucional. Ela insistiu em um comportamento antijurídico e antiético e agora quer modulação de efeitos em seu benefício? De modo algum a Fazenda Pública deve ser vitoriosa em seu intento.

[1] Quando se referir ao “PIS”, entenda-se a espécie tributária que se direciona ao financiamento do PIS.

[2] Para os fins do presente artigo, considerando a matéria em debate e a jurisprudência do STF, utilizar-se-á os termos “faturamento” e “receita” como sinônimos.

[3] BATISTA JÚNIOR, Onofre Alves; VALLE, Gabriel Arbex. Desvirtuamento de contribuições prejudica estados e municípios, in: Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-fev-07/opiniao-desvirtuamento-contribuicoes-prejudica-estados#author Acesso em: 21 de abril de 2021.

[4] É ver: AGÊNCIA BRASIL. Arrecadação federal sobe 18,5% e bate recorde para meses de março. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2021-04/arrecadacao-federal-sobe-185-e-bate-recorde-para-meses-de-marco Acesso em: 20 de abril de 2021.

[5] Sobre o aumento de pedidos de falência na pandemia, é ver: ESTADO DE MINAS. Serasa: pedidos de falências crescem 58,3% em março. Disponível em: https://www.em.com.br/app/noticia/economia/2021/04/12/internas_economia,1256206/serasa-pedidos-de-falencias-crescem-58-3-em-marco.shtml Acesso em: 19 de abril de 2021.