Tiago Conde Teixeira comenta mudança na jurisprudência de casos tributários no STF

Modificações em diversos entendimentos anteriormente consolidados no STF, relativos a casos de natureza tributária, são tema de reportagem da Folha de São Paulo, com comentário do sócio do SCMD Tiago Conde Teixeira.

Confira trechos da reportagem:

STF muda jurisprudência, reforça caixa da União e eleva carga tributária na pandemia

Decisões da corte aumentaram a arrecadação para o governo em R$ 563 bilhões.

Julio Wiziack

Mudanças de entendimentos anteriormente consolidados no Supremo Tribunal Federal em casos de natureza tributária reforçaram o caixa da União no período da pandemia em, ao menos, R$ 225 bilhões, aponta estimativa feita por tributaristas.

O valor equivale a um aumento de 15% no pagamento de tributos, elevação ocorrida a partir de nove decisões de repercussão geral em que o Supremo mudou a jurisprudência ou os fundamentos que embasaram discussões similares no passado.

Somando todos os casos em que a Fazenda saiu vitoriosa, incluindo as ações em que o STF não mudou de posição, os contribuintes foram onerados em mais R$ 338 bilhões. Juntos, esses casos geraram aumento de impostos de R$ 563 bilhões, o que representa praticamente um terço da arrecadação federal.

Esses casos foram julgados entre meados de março de 2020, quando os efeitos da pandemia do coronavírus se mostraram mais danosos à economia devido ao isolamento social, e o início de março deste ano.

Nesse período, o STF deu prioridade a casos referentes à pandemia e passou a usar de forma mais consistente o plenário virtual, uma plataforma digital em que os ministros depositam seus votos.

Levantamento feito pela Folha mostra que, no ano da pandemia, foram julgados 52 casos tributários de repercussão (quando a decisão afeta processos de primeira e segunda instâncias). Desse total, 37 (71%) foram favoráveis ao fisco e às Fazendas estaduais e municipais. Dentre eles, nove sofreram reversão de entendimento pela corte.

Houve reversão na discussão sobre a incidência de IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) sobre importados, o pagamento pelas empresas do terço constitucional de férias, a imunidade da contribuição previdenciária de inativos militares e a cobrança de ICMS (tributo estadual) na venda de veículos seminovos pertencentes a locadoras, entre outros.

Essa inflexão gerou questionamentos entre advogados tributaristas. Para eles, ainda que sem intenção, o STF estaria ajudando o governo a fazer caixa durante a crise, que consumiu R$ 524 bilhões do Orçamento no ano passado, elevando o endividamento público a um patamar próximo a 100% do PIB (Produto Interno Bruto).

O ministro da Economia, Paulo Guedes, vinha resistindo a um aumento de impostos como forma de gerar recursos para bancar a nova rodada do auxílio emergencial e de outros programas defendidos por integrantes do governo, como o Bolsa Família.

Em maio do ano passado, locadoras de veículos, que não recolhiam ICMS na venda de veículos seminovos de sua frota, passaram a ter de arcar com esse imposto nas operações fechadas antes de doze meses após a compra do carro.

Esse negócio representa uma fatia importante do faturamento das três maiores locadoras (Localiza, Unidas e Movida). Em 2019, por exemplo, chegaram a faturar mais com a revenda de usados do que com a locação.

Com a decisão do Supremo, o governo de São Paulo ganhou o direito de receber uma cobrança de 18% de ICMS sobre a venda de 48 mil automóveis seminovos entre 2018 e 2020. O valor é de cerca de R$ 360 milhões.

Segundo a Secretaria de Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, nesse período, as locadoras faturaram mais de R$ 2 bilhões com esse tipo de negócio.

Em agosto, contrariando decisões em que sinalizava pela extinção da multa adicional de 10% sobre o saldo do FGTS na demissão de funcionário sem justa causa, a corte validou a cobrança —que vigorou de 2001 a 2019 e ia para o caixa da União—, que gera ao menos R$ 36 bilhões a mais para o empregador.

Também em agosto, contrariando posicionamento anterior de que não tinha competência para julgar a obrigatoriedade do pagamento do terço de férias para funcionários da iniciativa privada, o STF voltou atrás e julgou o caso favorável aos trabalhadores. A conta para os empregadores, que arcarão com esse gasto, será de R$ 28 bilhões.

Em setembro, o plenário alterou posicionamento anterior e incluiu entidades como Sebrae, Apex e Abdi na lista de atividades “taxativas”, algo que impôs às empresas ligadas ao chamado Sistema S o recolhimento de 0,6% sobre a folha para financiar as atividades dessas instituições, algo em torno de R$ 24 bilhões.

Em outras 28 decisões, o STF deu ganho de causa à Fazenda acompanhando sua jurisprudência.

Recentemente, o coordenador da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no STF, Paulo Mendes, afirmou que houve um aumento de casos tributários nos últimos doze meses devido ao uso do plenário virtual.

Segundo ele, muitos casos tributários até chegaram a ser pautados no plenário presencial, mas acabavam não sendo julgados por falta de tempo nas sessões. Com o virtual, esse problema foi resolvido.

Para Tiago Conde Teixeira, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi, especializado em causas tributárias, “casos graves de alterações de jurisprudências consolidadas” causaram um impacto “avassalador”.

“Mudar de opinião é parte do jogo democrático, mas em garantia ao princípio da segurança jurídica, o STF deve respeitar o contribuinte que confiou em orientações jurisprudenciais e com isso planejou o seu negócio.”

Para ele, a saída a partir de agora seria uma modulação das decisões, uma espécie de perdão do passado e a aplicação das novas regras a partir de agora.

STF DIZ QUE JULGOU MAIS COM USO DO PLENÁRIO VIRTUAL

O STF afirmou que o aumento dos casos tributários julgados se deve à ampliação do plenário virtual durante a pandemia.

Por meio de sua assessoria, a corte afirma que, até 2019, a média de julgamentos era de 33 processos por ano. Em 2020, o STF julgou 135 processos. Em 2021, esse número já chegou a 14.

Sobre a mudança de entendimento dos casos mencionados pela reportagem, a corte disse que, no caso das franquias, já tinha ampliado o conceito de serviço quando discutiu a situação dos planos de saúde.

Na decisão sobre incidência de ICMS sobre bens importados, afirma que havia Lei Complementar e que apenas reconheceu cobranças posteriores a ela.

Em relação ao ICMS na venda de seminovos de locadoras, o tribunal avaliou que não poderia “fechar os olhos à realidade”. Para o STF, as locadoras tornaram-se grandes vendedoras de automóvel e, por isso, a corte reconheceu a regra de o veículo precisa ficar 12 meses no ativo da empresa para ser caracterizado como imobilizado “sem oneração tributária”.

O tribunal negou ter sinalizado que não há mais motivos para a cobrança da multa de 10% sobre FGTS em demissões sem justa causa. O “exaurimento das finalidades não era matéria que maculasse a contribuição.”

VIRANDO O DISCO

STF muda entendimentos de casos que elevam custo tributário para contribuinte

CONTRIBUIÇÃO DE APOSENTADOS MILITARES
Decisão: Militares inativos (Forças Armadas, PMs e bombeiros dos estados e DF) devem recolher contribuição previdenciária sobre pensões e proventos com a mesma alíquota dos servidores ativos referente ao período entre 1998 e 2003
Impacto: Recolhimento de11% sobre pensões e proventos corrigidos pela inflação do período
Controvérsia: STF já havia decidido que os servidores civis inativos não teriam contribuição neste mesmo período

FRANQUIAS DE COMÉRCIO
Decisão: Autorizada cobrança de ISS sobre contratos de franquia (franchising)
Impacto: Ao menos 2% de aumento nos custos tributários dos lojistas
Controvérsia: STF ampliou o conceito de “serviço” e incluiu o setor na lista de atividades aptas a recolherem o imposto

ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO
Decisão: É constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços
Impacto: Alíquotas variam de acordo com o estado
Controvérsia: Em caso similar, o STF julgou que essa cobrança dependia de Lei Complementar específica

REVENDA DE CARROS DE LOCADORAS
Decisão: Locadoras devem recolher ICMS na venda de veículos usados se o negócio ocorrer em até 12 meses após a compra diretamente da montadora
Impacto: Em São Paulo, por exemplo, essa alíquota é 18%
Controvérsia: STF sempre decidiu que não incide ICMS na venda de bem declarado como ativo imobilizado

MULTA POR DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO
Decisão: Empregador deve recolher contribuição extra (para o caixa da União) sobre saldo do FGTS de funcionário demitido sem justa causa
Impacto: 10% sobre o saldo da conta do trabalhador demitido entre 2001 e 2019
Controvérsia: STF tinha julgado casos sinalizando que não havia mais motivos para a cobrança dessa multa

IMUNIDADE PARA ESTATAIS
Decisão: Empresas públicas, inclusive as de economia mista, com ações negociadas em Bolsa voltadas à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas perdem a imunidade no pagamento de impostos
Impacto: Estatais voltam a recolher impostos como IR, ISS, ICMS e IPI
Controvérsia: STF já decidiu de forma diferente em casos similares

TERÇO DE FÉRIAS
Decisão: Incidência de contribuição social pelo empregador sobre o valor das férias, gozadas ou indenizadas
Impacto: Em torno de 20% de encargo sobre o terço de férias
Controvérsia: STF já tinha se posicionado de forma oposta em caso similar envolvendo servidores públicos. No entanto, nas discussões envolvendo funcionários da iniciativa privada, afirmou que não era um assunto de sua competência

COBRANÇA DE IMPOSTO DE BEM IMPORTADO
Decisão: A Receita pode reter importações até o pagamento da diferença entre o imposto declarado e o imposto devido
Impacto: Arrecadação imediata para a liberação da carga
Controvérsia: STF sempre foi favorável ao contribuinte nesses casos, liberando as cargas enquanto a cobrança do imposto devido era discutida com o fisco

CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA S
Decisão: Empresas devem pagar taxas para financiar Sebrae, Apex e Abdi
Impacto: 0,6% sobre a folha de salários
Controvérsia: STF sempre considerou que essas entidades não poderiam ser contempladas pela lei que definiu os casos de incidência da contribuição

15% É a projeção de aumento de custo tributário para os contribuintes com 9 das 37 decisões que o STF tomou durante a pandemia.