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No Direito Penal, o princípio da consunção é usado para absorver uma infração quando ela está intrinsicamente ligada a outra, aplicando a penalidade da primeira. Em outras palavras, quando uma infração mais grave engloba infrações de menor gravidade. Isso tem sido uma questão polêmica no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no contexto das multas tributárias.

As discussões sobre a consunção no Direito Penal se estendem ao Direito Tributário Sancionador, o que gera incerteza jurídica. Os critérios para aplicar a consunção incluem a absorção do desvalor da norma acessória pela norma principal, a relação entre a norma sucumbente e a norma prevalente, a identidade do agente que comete os atos, a conexão regular entre as ações típicas e o cumprimento da função de uma norma por outra.

No contexto tributário, as sanções são aplicadas em casos de descumprimento das normas fiscais. Embora o Direito Penal e o Direito Tributário sejam distintos, os princípios gerais da repressão também se aplicam ao Direito Tributário Sancionador. Isso ocorre porque a punição não se limita ao Direito Penal e pode ser utilizada em outros subsistemas, como o Direito Tributário, quando necessário para proteger interesses coletivos.

Um exemplo dessa polêmica envolve a Lei nº 9.430/96, que tratava das multas aplicáveis ao Imposto de Renda (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) em relação às estimativas de pagamento. Inicialmente, a lei previa duas multas separadas: uma de 75% para casos de falta de pagamento ou recolhimento, e outra de 50% aplicada isoladamente.

Posteriormente, essa lei foi alterada, gerando controvérsia. Em 2014, o CARF aprovou a Súmula nº 105, estabelecendo que a multa isolada não poderia ser aplicada ao mesmo tempo que a multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL no ajuste anual. Isso seguia o princípio da consunção, aplicando apenas a multa de ofício de 75%.

No entanto, após uma mudança legislativa em 2016, o CARF começou a divergir em suas decisões sobre se a Súmula nº 105 ainda era aplicável ou não. Alguns casos permitiram a exigência cumulativa das multas, enquanto outros não.

Em 2020, a 1ª Turma da CSRF reafirmou a impossibilidade da cobrança cumulativa, apoiando o princípio da consunção. No entanto, a 3ª Turma da CSRF decidiu pelo contrário, argumentando que permitir a cumulação das multas seria um incentivo ao descumprimento das obrigações tributárias.

A jurisprudência do STJ tem consistentemente apoiado o princípio da consunção em relação às multas tributárias. De acordo com o STJ, as antecipações não são o tributo a pagar, e as multas isoladas são apenas formas distintas de aplicação da multa prevista na lei. Assim, a infração mais grave, que é o não pagamento do tributo ao final do ano, engloba a infração menor de não fazer antecipações mensais, e, portanto, apenas a multa de ofício deve ser aplicada.

Em resumo, o princípio da consunção no Direito Tributário sancionador estabelece que, quando há uma infração tributária mais grave que engloba infrações menores, apenas a penalidade relacionada à infração mais grave deve ser aplicada. Isso tem sido motivo de debate no CARF e no STJ em relação às multas tributárias, com o STJ consistentemente apoiando a aplicação desse princípio para evitar penalidades duplas ou cumulativas.

Acesse o artigo na íntegra do sócio Valter Lobato e do advogado José Antonino aqui.