Publicações

Direito e prudência

6 de Junho de 2007 – As mudanças na jurisprudência sobre a constitucionalidade ou não das leis poderem retroagir, pois lei inconstitucional é lei nenhuma, ou valerem a partir da mudança, ou até pró-futuro, segundo as conveniências da segurança jurídica.

No momento, milhares de empresas e profissionais liberais aguardam com angústia os efeitos de duas decisões da Corte Suprema, cujo mérito já foi julgado. A maioria dos 11 ministros já se pronunciou pela inconstitucionalidade. Os votos restantes não alterarão o resultado, mas falta definir os efeitos, se ex-nunc ou ex-tunc, ou seja, com ou sem retroatividade, para simplificar o raciocínio.

O primeiro caso diz respeito ao direito de as empresas se creditarem do IPI, quando adquirem insumos tributados com alíquota zero. Durante um decênio pronunciamentos de vários ministros davam como devidos os creditamentos, não vendo inconstitucionalidade na questão. Agora, a Corte mudou a sua jurisprudência. Os contribuintes terão que devolver, com juros, multas e correção monetária os créditos aproveitados nos últimos cinco anos? (período não prescrito). E a boa-fé dos que acreditaram na jurisprudência anterior? E o princípio da segurança jurídica, que se baseia na previsibilidade das decisões judiciais reiteradas?

O segundo caso rima com a Cofins dos profissionais liberais, especialmente escritórios de advocacia. Antes, dada lei complementar isentou os profissionais de pagar a contribuição. Depois, uma lei ordinária revogou a isenção. Foi levantada a tese de que somente uma lei complementar poderia fazê-lo.

Depois de alentadas discussões o Superior Tribunal de Justiça encampou a tese, lavrando até uma súmula, a de nº 276, transmitindo ao mundo jurídico a certeza de que a isenção continuava a viger. Mas o Supremo – ao meu ver com acerto – já declarou que a matéria não era privativa de lei complementar. Neste caso, a lei complementar que dava a isenção tinha valência de lei ordinária, podendo, portanto, ser revogada por outra lei ordinária, inexistindo ferimento ao princípio constitucional da hierarquia das leis.

Acontece que milhares de profissionais liberais não apenas deixaram de pagar a Cofins, como tampouco depositaram em juízo as quantias litigandas, fiados na súmula nº 276 do STJ. Terão que pagar a contribuição? Desde quando? Os que sofreram autuações certamente terão um monumental passivo fiscal a ser pago, que bem poderá levá-los à insolvência e à perda dos seus bens.

Aqui a questão é mais delicada porque a jurisprudência desfeita não é da Corte Suprema. É de outro Tribunal (STJ), mas cuja função constitucional é a de unificar a compreensão do direito nacional em todo o País. A última palavra está por ser dita quanto aos efeitos da decisão. Os ministros saberão exercer a jurisdição constitucional, mas o farão atentos ao significado da palavra jurisprudência. Ou seja, dizer o direito com a devida prudência, para gáudio dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé. (Gazeta Mercantil/Caderno A – Pág. 10)

(Sacha Calmon – Advogado tributarista do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados e professor titular de Direito Tributário da UFRJ Próximo artigo do autor em 4 de julho.)