Resenha Tributária – 308ª edição – Semana dos dias 06/02/2023 a 12/02/2023

Iniciado julgamento no STF em que se discute os embargos de declaração opostos em face da decisão que entendeu pela não incidência do ICMS sobre transferências interestaduais de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

10 de fevereiro de 2023 | EDcl na ADC 49/RN | Plenário do STF

O Ministro Edson Fachin – Relator –, acompanhado, em assentada anterior, pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Ricardo Lewandowski e, nesta assentada, pelo Ministro Roberto Barroso, entendeu que a decisão embargada foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS e que a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior, não havendo omissão nesse ponto. Noutro plano, o Ministro entendeu (i) pela modulação dos efeitos da decisão e – após alteração desta parte do seu voto – pela eficácia pró-futuro, a partir do próximo exercício financeiro (2023), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito; e (ii) que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, deve restar reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Ademais, o Ministro esclareceu que o julgamento de mérito se prestou à declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da LC nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Ainda em assentada anterior, o Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux e, nesta assentada, pelo Ministro Nunes Marques, apresentou voto divergente, propondo que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

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Suspenso julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de lei que delega à esfera administrativa a avaliação individualizada do valor venal de imóvel para efeito de cobrança do IPTU

10 de fevereiro de 2023 | ARE 1.245.097 /PR (RG) – Tema 1.084 | Plenário do STF

O Ministro Roberto Barroso – Relator –, propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a lei municipal que delega ao Poder Executivo a avaliação individualizada, para fins de cobrança do IPTU, de imóvel novo não previsto na Planta Genérica de Valores (PGV), desde que fixados em lei os critérios para a avaliação técnica e assegurado ao contribuinte o direito ao contraditório”. Segundo o Ministro, é compatível com o princípio da legalidade tributária o procedimento de avaliação individualizada de imóvel novo realizado pela Administração Tributária, conforme critérios estabelecidos em lei, não havendo majoração de base de cálculo mediante decreto, mas sim de avaliação individualizada de imóvel novo, não previsto na PGV, com a finalidade de promover o lançamento do IPTU. Pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.

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Iniciado julgamento no STF que discute a constitucionalidade da inclusão da atividade “cessão de uso de espações em cemitérios para sepultamento” à lista de serviços sujeitos à incidência do ISSQN

10 de fevereiro de 2023 | ADI 5.869/DF | Plenário do STF

O Ministro Gilmar Mendes – Relator – entendeu ser constitucional a cobrança do ISSQN sobre a atividade de “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento”, por configurar operação mista, uma vez que engloba a prestação de serviço consistente na guarda e conservação dos restos mortais inumados, haja vista estar contemplada na lista de serviços anexa à LC nº 116/2003. Segundo o Ministro, a referida lista de serviços, no tocante aos serviços funerários é minuciosa ao contemplar variadas serventias prestadas por cemitérios, mas igualmente se depreende que não há menção expressa à guarda de restos mortais humanos, atividade esta que inegavelmente tem natureza de serviço e que, segundo a boa-fé objetiva, deve ser desempenhada. Assim, o item adicionado pela LC nº 157/2016 colmata essa lacuna, considerando que é forçoso assumir que a cessão de espaço em cemitério para inumação está inseparavelmente ligada à custódia dos cadáveres. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

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Iniciado julgamento no STF em que se discute a inclusão de créditos presumidos de IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS

10 de fevereiro de 2022 | RE 593.544/RS (RG) – Tema 504 | Plenário do STF 

O Ministro Roberto Barroso – Relator – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.781/1998), pois não se amoldam ao conceito constitucional de faturamento”. Segundo o Ministro, os créditos presumidos de IPI não se enquadram no conceito de faturamento, porquanto tais créditos consistem, em verdade, em subvenção corrente, para o custeio ou a operação, ou seja, um auxílio financeiro (via crédito tributário) prestado pelo Estado a pessoa jurídica, para fins de suporte econômico de despesas na consecução de operações atinentes ao seu objeto social. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

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Suspenso julgamento no STF em que se discute a incidência do PIS e da COFINS sobre atividades de seguradoras

10 de fevereiro de 2023 | EDcl no RE 400.479/RJ | Plenário do STF

O Ministro Cezar Peluso – Relator –, em assentada anterior, rejeitou o argumento de que haveria contradição entre o conceito de faturamento fixado pelo art. 195 da CF/1988 e o adotado pela Corte, no sentido de que o conceito moderno do termo abrange não só a venda de mercadorias e serviços, mas também todo o rol das demais atividades que integram o objeto social da empresa. Segundo o Ministro, ainda que bancos e seguradoras não vendam mercadorias, ou que sua atividade principal não configure serviço, a incidência das contribuições sobre o respectivo faturamento, consistente em receitas de intermediação financeira e de prêmios de seguros, é de rigor, porquanto integrantes do conjunto de negócios ou operações desenvolvidos por essas empresas no desempenho de suas atividades econômicas peculiares. Nesse sentir, o Ministro reconheceu que se deve tributar, tão-somente, e de modo preciso, aquilo que cada empresa aufere em razão do exercício das atividades que lhe são próprias e típicas, enquanto lhe conferem propósito e razão de ser. Inaugurando a divergência, em assentada anterior, o Ministro Marco Aurélio entendeu que a interpretação do Supremo sempre foi no sentido de que o faturamento representa a receita bruta oriunda da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, e essa é a acepção corrente no vocabulário geral e no técnico-científico, descabendo estendê-la a outros limites, a pretexto de fazer justiça tributária. Inaugurando nova linha de divergência, o Ministro Ricardo Lewandowski entendeu que as receitas brutas oriundas da venda de produtos e prestação de serviços é que podem ser incluídas na base de cálculo da exação em comento, até a edição da EC nº 20/1998, a qual incluiu a possibilidade de incidência sobre a “receita”, sem qualquer discriminação.  Pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli.

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Iniciado julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de dispositivo da Lei de Execuções Fiscais que versa sobre a prescrição intercorrente tributária

10 de fevereiro de 2023 | RE 636.562/SC (RG) – Tema 390| Plenário do STF

O Ministro Roberto Barroso – Relator –, acompanhado pelo Ministro Alexandre de Moraes, propôs fixação da seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos”. O Ministro entendeu que, a despeito de a introdução da prescrição intercorrente tributária ter sido feita por lei ordinária, não há vício de inconstitucionalidade na LEF, haja vista que o legislador ordinário se limitou a transpor o modelo estabelecido pelo art. 174 do CTN, adaptando-o às particularidades da prescrição verificada no curso de uma execução fiscal. O Ministro acrescentou, ainda, que o tratamento da prescrição intercorrente por meio de lei ordinária nacional atende ao comando do art. 22, I, da CF/1988, porquanto compete à União legislar sobre direito processual, competência que garante a uniformidade do tratamento da matéria em âmbito nacional e, por conseguinte, a preservação da isonomia entre os sujeitos passivos nas execuções fiscais em todo o País. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

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Publicada decisão monocrática do STF suspendendo a eficácia de lei complementar que define a exclusão do TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS

09 de fevereiro de 2023 | MC na ADI 7.195/DF | Supremo Tribunal Federal

O Ministro Luiz Fux – Relator – concedeu tutela cautelar para suspender os efeitos do art. 3º, X, da LC nº 87/1996, com redação dada pela LC nº 194/2022. Segundo o Ministro, a matéria de incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica apresenta severa controvérsia a respeito da inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual, sendo que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, isto é, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. Nesse sentido, o Ministro destacou que não se configura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo Federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar, pois exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados exercem sua competência tributária.

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STF entende pela cessação dos efeitos da coisa julgada nas relações de trato sucessivo em razão de decisão formada em sede de repercussão geral ou por via de controle concentrado

08 de fevereiro de 2023 | RE 949.297/CE (RG) – Tema 881 e RE 955.227/BA (RG) – Tema 885 | Plenário do STF

O Plenário, por maioria, fixou as seguintes teses de repercussão geral: “1 – As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo; e 2 – Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.  Segundo os Ministros, é imprescindível que se reconheça a mutação do art. 52, X, da CF/1988, para as decisões proferidas em recurso extraordinário com repercussão geral, uma vez que (i) atualmente, a Administração Pública não se vincula automaticamente às decisões proferidas em repercussão geral; (ii) em sendo ela que constitui os créditos tributários, é bastante comum que autuações sejam feitas mesmo após a Corte ter se manifestado pela inconstitucionalidade do tributo em sede de repercussão geral; e (iii) caso o Tribunal não entenda dessa forma, a própria decisão proferida neste recurso vinculará o Judiciário. Noutro ponto, quanto à cessação da eficácia da coisa julgada em relações jurídicas de trato continuado, os Ministros afirmaram que a segurança jurídica, resguardada pela coisa julgada, não é valor absoluto, sendo passível de flexibilização em favor de princípio que, na hipótese, cumpra mais fielmente a vontade constitucional, como a igualdade e a livre concorrência. No tocante à modulação de efeitos da decisão, os Ministros entenderam não ser necessária tal modulação, vez que, desde o julgamento da ADI 15/DF, onde foi declarada a constitucionalidade do tributo anteriormente tido como inconstitucional, já não havia dúvida quanto à posição do STF no que diz respeito à sua cobrança. Por fim, os Ministros consignaram que o julgamento do STF na ADI 15/DF equipara-se à instituição de novo tributo, sendo necessária a observância da anterioridade geral e nonagesimal.

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STF entende pela constitucionalidade do critério espacial do DIFAL de ICMS, previsto no § 7º do art. 11 da LC nº 87/1996

06 de fevereiro de 2023 | ADI 7.158/DF | Plenário do STF

O Plenário, por unanimidade, fixou a seguinte tese: “É constitucional o critério previsto no § 7º do art. 11 da LC nº 87/1996, na redação dada pela LC nº 190/2022, que considera como Estado destinatário, para efeito do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS, aquele em que efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, uma vez que conforme a EC nº 87/2015”. Segundo os Ministros, ao fixar como sujeito ativo do DIFAL o Estado em que ocorrer a entrada física da mercadoria ou o fim da prestação do serviço, quando outro for o Estado de domicílio fiscal do adquirente ou tomador, o legislador infraconstitucional buscou apenas melhor distribuir o produto da arrecadação do ICMS, de modo a atenuar o conflito entre Estados produtores e consumidores, contribuindo para o equilíbrio federativo, inexistindo qualquer alteração na hipótese de incidência do imposto, que permanece dentro dos contornos traçados pelo art. 155, II, da CF/1988.

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STJ afirma que é cabível ação rescisória para limitar a eficácia da coisa julgada em virtude da mudança na orientação jurisprudencial em sede de recursos repetitivos ou repercussão geral

08 de fevereiro de 2023 | AR 6.015/SC | 1ª Seção do STJ

A Seção, por maioria, entendeu que é possível afastar a aplicação da Súmula 343/STF – que diz não ser cabível ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais – na hipótese em que, após o julgamento do acórdão rescindendo, a jurisprudência sobre o tema, ainda que vacilante, tenha evoluído para sua pacificação, notadamente em razão da superveniência de precedentes qualificados de observância obrigatória no STJ e no STF. No caso concreto, os Ministros esclareceram que a decisão rescindenda foi proferida em favor de um sindicato, atuando como substituto processual de todas as empresas de comércio exterior do Estado de Santa Cataria e a ele filiadas, tendo-se afastado a cobrança de IPI na saída, do estabelecimento importador, de produtos de origem estrangeira. O Colegiado destacou que, posteriormente, a controvérsia foi decidida de forma contrária ao contribuinte por ocasião do EREsp 1.403.532/SC (Repetitivo) – Tema 912 e RE 946.648/SC (RG) – Tema 906, ocasião em que se reconheceu a validade da incidência do IPI-Importação no desembaraço aduaneiro e, também, na saída do estabelecimento importador. Nesse contexto, por unanimidade, os Ministros consignaram que a manutenção da coisa julgada em favor de sindicato implicaria vantagem às empresas de comércio exterior de Santa Cataria, em detrimento das empresas do mesmo setor sediadas em outras unidades federadas, circunstância que evidencia violação aos postulados constitucionais da livre concorrência e isonomia, dando razão à interrupção de seus efeitos a partir da data de publicação da ata de julgamento do precedente vinculante que pacificou nova orientação jurisprudencial. Por fim, esclareceram que, embora existam precedentes de ambas as Cortes sobre a dupla incidência do IPI-Importação, deve ser aplicada a data do julgamento da repercussão geral, já que o Supremo Tribunal Federal detém a última palavra acerca da constitucionalidade da exigência do IPI.

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Publicado acórdão da CSRF afirmando que não incide contribuição previdenciária sobre o bônus de retenção

09 de fevereiro de 2023 | PAF 10314.729353/2014-19 | 2ª Turma da CSRF

A Turma, por maioria, entendeu que não integra o salário de contribuição o pagamento único de bônus por força de cláusula acessória ao contrato de trabalho, que não objetiva a retribuição do trabalho, mas sim uma indenização por uma perda laboral relativa, consistente na impossibilidade de o empregado se desligar da empresa durante determinado período (bônus de retenção). Nesse sentido, os Conselheiros consignaram que o pagamento percebido pelo empregado terá natureza salarial quando este for resultado do serviço prestado, pelo tempo à disposição, quando for o caso de interrupção do efeito do contrato de trabalho, ou por força do contrato, individual ou coletivo, de trabalho. Assim, o bônus de retenção não ostenta natureza remuneratória, posto que não decorre de prestação de serviços de pessoa física e sim de mera obrigação de fazer, manutenção do contrato de trabalho pelo tempo avençado, não relacionada ao fato gerador das contribuições previdenciárias.

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Publicada Portaria do CARF suspendendo as sessões de julgamento

10 de fevereiro 2023 | Portaria nº 1.490/2023 | Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou Portaria suspendendo as sessões de julgamento: (i) das Turmas Ordinárias da 3ª Seção de julgamento; (ii) das Turmas Extraordinárias da 2ª Seção de julgamento; e (iii) da 2ª Turma da CSRF, agendadas para o período de 14 a 16 de fevereiro de 2023, em razão da discussão envolvendo os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário referente à MP nº 1.160/2023.

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Publicada Solução de Consulta da RFB afirmando que despesas com combustíveis, lubrificantes e manutenção em veículos de comércio atacadista não geram direito a créditos do PIS e da COFINS

10 de fevereiro de 2023 | Solução de Consulta nº 35/2023 | Receita Federal do Brasil

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou Solução de Consulta afirmando que não há direito a crédito do PIS e da COFINS sobre as despesas com combustíveis e lubrificantes consumidos em veículos utilizados para entrega de mercadorias por pessoa jurídica que realiza comércio atacadista, tampouco em relação às despesas com manutenção desses veículos. Segundo a RFB, a definição do conceito de insumos foi estabelecida no julgamento do REsp 1.221.170PR (Repetitivo) – Tema 779, objeto de análise pelo Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, tendo-se concluído que as discussões promovidas pelos Ministros da Corte Superior circunscreveram-se aos insumos apurados no processo de produção de bens ou de prestação de serviços, de modo que não há direito ao creditamento de insumos relacionados a bens e serviços aplicados ou consumidos em operações comerciais, tal como o comércio atacadista de bens. No mais, a RFB esclareceu que não há insumos na revenda de bens, notadamente porque o art. 3º, I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 já permite a apuração de créditos em relação a essa atividade.

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