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A Lei nº 13.540, publicada em 19 de dezembro de 2017, é a lei de conversão da Medida Provisória nº 789/2017, que altera aspectos da exigência conhecida como – CFEM.

Anteriormente, as Leis 7.990/89 e 8.001/90 estabeleciam, regra geral, que a CFEM (Compensação Financeira pela Exploração de Minerais) seria devida na venda do produto mineral, e seria calculada pela aplicação de uma alíquota sobre o faturamento líquido, compreendido como “o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros” (redação anterior do art. 2º da Lei 8.001/90).

Com as alterações promovidas pela Lei 13.540/2017 a CFEM passou a ser exigida sobre: a receita bruta deduzida dos tributos incidentes no caso de venda do bem mineral; o preço de mercado ou valor de referência no caso de consumo do bem mineral; o preço de transferência apurado pelo método PECEX no caso de exportação para partes relacionadas; o valor da arrematação no caso de aquisição em hasta pública ou o valor da primeira aquisição no caso de lavra garimpeira.

Nenhuma dessas grandezas é compatível com as alternativas dadas pelo art. 20, parágrafo 1º da Constituição, que atribui à lei a tarefa de assegurar aos entes federativos a “participação no resultado da exploração de recursos minerais” ou “compensação financeira por essa exploração”.

A receita bruta ou preço do bem mineral (em qualquer das modalidades definidas na lei) não são medidas de compensação pelas perdas ambientais, sociais, econômicas e produtivas decorrentes da exploração, pois não guardam nenhuma relação coerente com essas perdas.

E também não são medidas válidas do resultado da exploração, conceito que pressupõe um resultado positivo do qual o poder público participe, pois não prevê a dedução de gastos relevantes para o desempenho da exploração.

No regime anterior havia uma aproximação para com o resultado da exploração, na medida em que o faturamento líquido definido na Lei 8.001/90 como base de cálculo da CFEM partia da receita bruta e contemplava deduções de tributos, transporte e seguros, o que não ocorre na nova Lei 13.540/2017, que contempla apenas a dedução dos tributos incidentes. E foi nesses termos, como modalidade de apuração do resultado da exploração é que o faturamento líquido foi julgado constitucional pelo STF no RE 228.800/DF.

Não que o legislador tenha compromisso com o conceito de faturamento líquido anteriormente adotado. Mas, se antes o conceito de faturamento líquido foi visto (não sem controvérsias) como uma aproximação do “resultado da exploração” por partir da receita bruta e estabelecer a dedução de importantes e significativos gastos para se realizar a exploração (tributos, transporte e seguro), as atuais bases de cálculo consistentes na receita bruta com dedução apenas dos tributos incidentes ou no preço do bem mineral certamente se distanciam de qualquer sentido mínimo da expressão “resultado da exploração”.

A exigência sobre receita bruta e modalidades variadas de preço sem dedução de gastos relevantes não representa um resultado positivo da exploração do qual os entes federativos possam participar. A CFEM transforma-se em apenas mais um gasto a ser incorrido no desempenho da atividade, o que não conta com apoio constitucional no art. 20, parágrafo 1º da Constituição.