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Cálculo por dentro do ICMS – entre a indesejada tradição e a inconstitucional inovação


O artigo aborda a nova sistemática de calculo “por dentro” do ICMS, estabelecida no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.190.858/BA. No Brasil, adota-se a sistemática de calculo do ICMS “por dentro”, ou seja, com a incidência do imposto sobre o valor da operação, que já embute o montante do ICMS. Esta forma diverge do cálculo “por fora”, onde o imposto seria agregado ao preço no momento do pagamento, não estando incluso no montante da operação.

No entanto, no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.190.858/BA, a primeira seção do STJ legitimou forma de cálculo apresentada pelo fisco baiano que, divergindo da estabelecida pelo STF ao legitimar o cálculo “por dentro”, deu nova interpretação ao Art. 13, parágrafo 1º, I da Lei Complementar nº 87/1996, adotando base de cálculo correspondente à soma das receitas auferidas e do próprio ICMS (que não havia sido cobrado ou recolhido), fazendo incidir, sobre essa soma, então, o ICMS. Os autores demonstram, então, a inconstitucionalidade do método, que implica em sensível aumento da alíquota real em face da alíquota nominal, ferindo os comandos da legalidade, capacidade contributiva e não confisco.

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