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A clonagem de telefones celulares e o problema da recuperação do icms pago nessas operações


As operadoras de telefonia celular têm sofrido graves prejuízos com as fraudes perpetradas por criminosos que habilitam telefones em nome de usuários fictícios ou utilizam linhas de terceiros para efetivação de ligações.

Em que pese estarem atentas para este problema, as empresas telefônicas eventualmente não detectam a tempo as aludidas fraudes, e enviam as faturas aos usuários (fictícios ou reais) cobrando as ligações ilicitamente realizadas. Apesar de tais contas nunca serem pagas, como o ICMS é devido por competência as empresas terminam arcando com o imposto sobre um serviço que nunca será remunerado.

Em face do exposto, a indagação que tem assaltado as operadoras é: pode-se entender como legítima a recuperação (via creditamento ou repetição do indébito) do ICMS pago sobre os serviços prestados em virtude de fraudes? Se houve uma prestação indevida de serviço de comunicação a empresa não poderá cobrar esses valores de seus usuários e, caso remeta a fatura, deverá proceder ao estorno em meses posteriores. Em sendo assim, se há fraude que resulta na prestação de serviço de comunicação, não há negócio jurídico válido (visto que a origem do serviço é um ato ilícito) ou serviço oneroso, posto que eventuais cobranças remetidas pela empresa de telefonia aos seus usuários deverão ser integralmente canceladas ou estornadas.

Estando ausentes os requisitos acima citados, resta afastada a tributação pelo ICMS, posto que a regra-matriz constitucional do imposto – assim como sua regulamentação pelo legislador complementar – é composta, essencialmente, dos elementos negócio jurídico válido mais onerosidade. Desse modo, não se pode considerar, sob nenhuma hipótese, que o “furto” de serviço de telecomunicação é operação tributável pelo imposto estadual.

Referência:

MOREIRA, André Mendes. A clonagem (e assemelhados) de telefones celulares e o problema da recuperação do ICMS pago nessas operações. Revista de Direito Tributário da APET – Associação Paulista de Estudos Tributários. São Paulo: MP Editora, ano III, nº 09, mar/2006, pp. 15-26.

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