Resenha Tributária

Resenha Tributária – 317ª edição – Semana dos dias 10/04/2023 a 16/04/2023

18 de abril de 2023

Suspenso julgamento no STF em que se discute a modulação dos efeitos da decisão que entendeu pela não incidência do ICMS sobre transferências interestaduais de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

12 de abril de 2023 | EDcl na ADC 49/RN | Plenário do STF

O Ministro Edson Fachin – Relator –, acompanhado pelas Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e pelos Ministros Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, entendeu que a decisão embargada foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS e que a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior, não havendo omissão nesse ponto. Noutro plano, o Ministro entendeu (i) pela modulação dos efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito; e (ii) que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, deve restar reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Ademais, o Ministro esclareceu que o julgamento de mérito se prestou à declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da LC nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Inaugurando divergência, o Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Nunes Marques, Luiz Fux e André Mendonça, votou para que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia. O julgamento foi suspenso para proclamação do resultado em sessão presencial.

Iniciado julgamento no STF em que se discute a incidência do ISSQN na industrialização por encomenda quando a operação configurar etapa intermediária do ciclo produtivo e os limites para a fixação da multa moratória

14 de abril de 2023 | RE 882.461/MG (RG) – Tema 816 | Plenário do STF

O Ministro Dias Toffoli – Relator – propôs a fixação das seguintes teses de repercussão geral: “1 – É inconstitucional a incidência do ISSQN a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/2003 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; e 2 – As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário”. Nesse sentido, em relação à primeira tese, o Ministro propôs a modulação dos efeitos da decisão, com atribuição de eficácia ex nunc, a contar da data de publicação da ata de julgamento do mérito, para: (i) impossibilitar a repetição de indébito do ISSQN em favor de quem recolheu o imposto até a véspera da referida data, vedando, nesse caso, que haja a cobrança do IPI e do ICMS em relação aos mesmos fatos geradores; e (ii) impedir que os Municípios cobrem o ISSQN em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera daquela data. Ademais, o Ministro consignou que ficam ressalvadas: (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISSQN; e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISSQN, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. Por fim, o Ministro apontou que, no caso de não recolhimento de nenhum dos impostos envolvidos, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

Iniciado julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de diversos dispositivos do CPC/2015

14 de abril de 2023 | ADI 5.492/DF e ADI 5.737/DF | Plenário do STF

O Ministro Dias Toffoli – Relator –, acompanhado pelo Ministro André Mendonça em assentada anterior, entendeu pela (i) constitucionalidade da expressão “administrativos” do art. 15; do art. 52, parágrafo único; do art. 46, § 5º; da expressão “dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, do art. 242, § 3º; da referência ao inciso II do art. 311 constante do art. 9º, parágrafo único, II, e do art. 311, parágrafo único; do art. 985, § 2º; e do art. 1.040, IV, todos do CPC/2015; (ii) constitucionalidade dos arts. 46, § 5º, 52, caput e parágrafo único, e 75, § 4º, do CPC/2015; (iii) inconstitucionalidade da expressão “de banco oficial”, constante do art. 535, § 3º, II, do CPC/2015 e conferir interpretação conforme ao dispositivo para que se entenda que a “agência” nele referida pode ser de instituição financeira pública ou privada; e (iv) inconstitucionalidade da expressão “na falta desses estabelecimentos” do art. 840, I, do CPC/2015 e conferir interpretação conforme ao preceito para que se entenda que poderá a administração do tribunal efetuar os depósitos judiciais: (iv.a) no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal ou em banco do qual o Estado ou o Distrito Federal possua mais da metade do capital social integralizado, ou, (iv.b) não aceitando o critério preferencial proposto pelo legislador e observada a realidade do caso concreto, os regramentos legais e os princípios constitucionais aplicáveis, realizar procedimento licitatório visando à escolha da proposta mais adequada para a administração dos recursos dos particulares. Segundo o Ministro, especificamente nas hipóteses do art. 9º, parágrafo único, II, e art. 311, parágrafo único, do CPC/2015, que autorizam a concessão de tutela liminar sem a prévia integração do réu ao processo, trata-se de uma regra geral que comporta temperamentos, não havendo de se falar em supressão ao direito do contraditório previsto constitucionalmente, mas apenas de um mero adiamento de natureza provisória, que pode, inclusive, ser discutido nas oportunidades que o réu apresentar defesa. Ademais, em relação à constitucionalidade do art. 15 do CPC/2015 no que se refere à aplicação supletiva e subsidiária do CPC aos processos administrativos estadual, distrital ou municipal, também não se vislumbrou eventual inconstitucionalidade porquanto não há cerceamento da capacidade dos entes federados de se organizarem e estabelecerem ritos e regras próprios para os seus processos administrativos, pois a lei processual civil somente será aplicável aos processos administrativos das demais entidades federativas a título de complementação ou preenchimento de lacunas. No que tange à constitucionalidade dos arts. 46, § 5º, e 52, caput, parágrafo único, do CPC/2015, que tratam do foro competente para a execução fiscal e para as ações em que Estados e Distrito Federal figuram como partes, o Ministro entendeu que o legislador ordinário federal, ao editar as normas sob exame, atuou dentro do espaço conferido à União para dispor acerca de normas gerais sobre direito processual civil, não havendo que se falar, igualmente, em afronta ao princípio do contraditório, vez que o Poder Público possui melhores condições materiais para promover sua defesa em juízo fora do seu território comparativamente ao cidadão comum. Quanto ao art. 75, § 4º, acerca da possiblidade de convênio entre Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, o Ministro entendeu pela constitucionalidade da norma, não havendo violação da autonomia dos Estados, uma vez que a norma não impunha a celebração de convênio, sendo facultado aos Estados optarem ou não pela celebração do arranjo institucional. Ademais, quanto à atribuição da Advocacia Pública para receber citação dos Estados, Distrito Federal e Municípios, prevista no art. 242, § 3º, do CPC/2015, o Ministro consignou que a própria CF/1988, em seus arts. 131 e 132, atribuiu aos advogados públicos a defesa judicial e extrajudicial dos entes federados aos quais estão vinculados, não havendo inconstitucionalidade quanto ao ponto. O Ministro também entendeu, quanto à vinculação da administração pública à efetiva aplicação da tese firmada no julgamento de casos repetitivos relativos à prestação de serviços delegado, previsto no art. 985, § 2º, e 1.040 do CPC/2015, que as normas asseguram maior racionalidade ao sistema e densificam o direito constitucional de acesso à Justiça, comando que emana do princípio constitucional da eficiência. Por fim, no que concerne à expressão “federal”, contida no art. 1.035, § 3º, III, do CPC/2015, que prevê a repercussão geral presumida quando declarada a inconstitucionalidade de norma federal, o Ministro consignou que a norma não estabelece privilégio inconstitucional em favor da União, uma vez que há um critério objetivo e razoável, e tampouco cria embaraço à defesa de normas ou posições jurídicas pelos demais entes federados, haja vista que não há empecilho a que demonstrem a repercussão geral de suas demandas em cada caso. Inaugurando divergência parcial, nesta assentada, o Ministro Roberto Barroso propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional a regra de competência que permita que os entes subnacionais sejam demandados perante qualquer comarca do país, devendo a fixação do foro restringir-se aos seus respectivos limites territoriais”. Segundo o Ministro, deve ser atribuída interpretação conforme a Constituição ao art. 52, parágrafo único, do CPC/2015, de modo a restringir a competência do foro de domicílio do autor às comarcas inseridas nos limites territoriais do Estado ou do Distrito Federal que figure como réu e, de igual modo, ao art. 46, § 5º, do CPC/2015, para restringir sua aplicação aos limites do território de cada ente subnacional ou ao local de ocorrência do fato gerador. Para o Ministro, as normas em questão promovem um desequilíbrio federativo que prejudica os Estados, Distrito Federal e Municípios, vez que suas Procuradorias-Gerais não atuam por todo o país. Além disso, o Ministro consignou que a autonomia federativa resta violada ao se permitir que temas relacionados às pretensões ligadas a fatos locais sejam decididos, de forma tendencialmente definitiva, por magistrado vinculado a outra unidade federativa. O Ministro ainda entendeu que as previsões também trazem efeitos prejudiciais ao avanço dos precedentes, dificultando inclusive a formação de soluções uniformes para a solução de questões locais por meio de Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva (IRDR), bem como à gestão de precatórios e requisições de pequeno valor. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

Iniciado julgamento no STF em que se discute a obrigatoriedade da submissão da OAB ao controle do TCU

14 de abril de 2023 | RE 1.182.189/BA (RG) – Tema 1.054 | Plenário do STF

O Ministro Marco Aurélio – Relator –, em assentada anterior, propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) está submetida a fiscalização pelo Tribunal de Contas da União (TCU)”. Segundo o Ministro, embora a OAB não seja ente estatal, integrante dos quadros da Administração, se classifica como entidade pública, de natureza autárquica – especial e corporativista –, e arrecada contribuições de interesse de categorias profissionais, que se revelam de índole tributária. Nesse sentido, o Ministro consignou que, conforme a inteligência do art. 70 da CF/1988, compete ao Tribunal de Contas exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, sobre receitas percebidas pelo Conselho Federal da OAB e suas seccionais, presentes os critérios de legalidade, legitimidade e economicidade. Inaugurando a divergência, o Ministro Edson Fachin propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da OAB não estão obrigados a prestar contas ao TCU nem a qualquer outra entidade externa”. Segundo o Ministro, a OAB é entidade sui generis que: (i) exerce serviço público, não estatal, cujo controle pode ser realizado por outras vias que não o TCU; (ii) detém natureza jurídica própria, dotada de autonomia e independência; e (iii) não se confunde com os demais conselhos de fiscalização profissional. Ainda, o Ministro entendeu que os bens e valores arrecadados e geridos pela OAB não são públicos, de forma que não se confundem com receitas fazendárias ou com qualquer espécie tributária. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

STJ afirma que as parcelas redutoras do custo de aquisição de mercadorias não configuram receita passível de inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS

11 de abril de 2023 | REsp 1.836.082/SE | 1ª Turma do STJ

A Turma, por unanimidade, entendeu que as parcelas redutoras do custo de aquisição de mercadorias em decorrência de acordos comerciais celebrados por varejistas e fornecedores, condicionadas a uma contraprestação pelo adquirente, não configuram receita passível de inclusão na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas pelo revendedor. Segundo os Ministros, a divergência jurisprudencial observada entre as Cortes Regionais decorre do ângulo mediante o qual se analisa os descontos concedidos para efeito de incidência das contribuições em exame – ora centrando os olhares ao adquirente que recebe o desconto, ora observando a controvérsia sob a ótica do contratante responsável pela concessão da redução no preço – questão que constitui premissa fundamental para a solução da questão. Nesse sentido, somente sob ponto de vista do alienante os descontos implicam redução de receita decorrentes da transação, hipótese na qual, caso condicionais, poderão ser incluídos na base de cálculo das contribuições sociais em exame. No entanto, sob a perspectiva da aquisição dos produtos pelo revendedor, a bonificação percebida atenua o montante a ser desembolsado a título de custo da operação, tratando-se, portanto, de redução do valor da compra dos bens, a serem posteriormente comercializados, cuja análise não guarda correlação com o conceito de receita como ingresso financeiro positivo ao patrimônio do varejista. Nesse caso, os Ministros concluíram que a obtenção de receita somente ocorrerá quando da revenda ao consumidor, ocasião na qual terão relevância apenas eventuais abatimentos outorgados ao cliente final, e não aqueles usufruídos em ocasiões anteriores.

TJDFT declara a inconstitucionalidade parcial de normativos distritais que determinam a incidência do ITBI sobre operações de integralização de capital realizadas por empresas que exerçam atividade preponderantemente imobiliária

11 de abril de 2023 | Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 0705115-03.2021.8.07.0018 | Conselho Especial do TJDFT

O Conselho Especial, por unanimidade, entendeu pela inconstitucionalidade parcial do art. 3º, § 1º, da Lei distrital nº 3.830/2006, e do art. 2º, § 1º, do Decreto distrital nº 25.576/2006, na parte em que determinam que a imunidade do ITBI sobre operações de integralização de capital com bens imóveis estaria condicionada à comprovação de que a pessoa jurídica adquirente não exerce atividade preponderantemente imobiliária. Isso porque, segundo os Desembargadores, a primeira parte do art. 156, § 2º, I, da CF/1988 dispõe que, nas hipóteses de transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, a imunidade do ITBI é incondicionada, de forma que apenas nos casos de transmissão de bens ou direitos decorrentes de operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção é que a fruição da imunidade do imposto estará condicionada à comprovação de que a pessoa jurídica adquirente não exerce, como preponderante, a atividade de compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Nesse sentido, os Desembargadores afirmaram que a interpretação do art. 37 do CTN deve se amoldar ao texto constitucional e à compreensão do STF no julgamento do RE 796.376/SC (RG) – Tema 796, haja vista que, embora o CTN tenha sido recepcionado pela Constituição Federal, suas disposições devem ser interpretadas conforme a nova ordem constitucional, consignando que não há condicionais que limitem a fruição da imunidade nas hipóteses de integralização de capital social com bens imóveis.

Publicada Lei que amplia o prazo de vigência do crédito presumido e do regime de consolidação

13 de abril de 2023 | Lei nº 14.547/2023 | Presidência da República

O Presidente da República promulgou Lei alterando a Lei nº 12.973/2014, para ampliar o prazo de vigência do crédito presumido e do regime de consolidação. Dentre outras disposições, a Lei estabelece que, até o ano-calendário de 2024, a controladora no Brasil poderá deduzir até 9%, a título de crédito presumido, sobre a renda incidentes sobre a parcela positiva computada no lucro real, observados o disposto no art. 87, § 2º, e as condições previstas no art. 91, I e IV, ambos da Lei nº 12.973/2014, relativos a investimento em pessoas jurídicas no exterior que realizem as atividades de fabricação de bebidas, de fabricação de produtos alimentícios e de construção de edifícios e de obras de infraestrutura, além das demais indústrias em geral.

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