Resenha Tributária – 251ª edição – Semana dos dias 22/11/2021 a 28/11/2021

Iniciado julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade da incidência do ISSQN sobre contratos de licenciamento ou de cessão de softwares desenvolvidos para clientes de forma personalizada

26 de novembro de 2021 | RE 688.223/PR (RG) – Tema 590 | Plenário do STF

O Ministro Dias Toffoli – Relator – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a incidência do ISSQN no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/2003”. Segundo o Ministro, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de programas de computação, sejam eles de qualquer tipo, a configurar obrigação de fazer. Neste sentido, o Ministro destacou que, como firmado nos julgamentos da ADI 1.945/MT e da ADI 5.659/MG, para fins de incidência do ISSQN a que se refere o subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116 /2003, não interessa se o software é personalizado ou padronizado, de modo que, existindo o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programa de computação, deve incidir o ISSQN. Ademais, o Ministro propôs a modulação dos efeitos da decisão, com atribuição de eficácia ex nunc, a contar de 03 março de 2021, para (i) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto até 02 de março de 2021, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISSQN em relação aos mesmos fatos geradores; e (ii) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até 02 de março de 2021. Por fim, ficaram ressalvadas da proposta: (i) as ações judiciais em curso em 02 de março de 2021, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS; (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02 de março de 2021, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; e (iii) as hipóteses em que não houve recolhimento de ICMS ou ISSQN, destacando que deve incidir o ISSQN em relação aos fatos geradores ocorridos até 02 de março de 2021. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

STF reconhece repercussão geral de recurso que versa sobre a extinção de execução fiscal de baixo valor, por falta de interesse de agir, considerando a modificação legislativa posterior ao julgamento do Tema 109 da repercussão geral

25 de novembro de 2021 | RE 1.355.208/SC (RG) – Tema 1.184 | Plenário Virtual do STF

O Plenário Virtual, por unanimidade, entendeu pela existência de repercussão geral de recurso que versa sobre a extinção de execução fiscal de baixo valor, por falta de interesse de agir, haja vista modificação legislativa posterior ao julgamento do Tema 109 da repercussão geral, que incluiu as certidões de dívida ativa entre os títulos sujeitos a protesto (Lei nº 12.767/2012), e a desproporção dos custos de prosseguimento da ação judicial. Segundo os Ministros, a submissão do tema em questão ao regime da repercussão geral é oportuna, cabendo ao STF decidir se a mudança do cenário legislativo a permitir o protesto das certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas configura discrímen suficiente para afastar o precedente firmado anteriormente, porquanto não se verifica posicionamento pacífico na Corte quanto à subsunção do caso sub examine ao referido leading case, considerando todos os fundamentos utilizados, na origem, para extinguir a execução fiscal.

STF afirma a inconstitucionalidade da aplicação do princípio da seletividade ao ICMS nas operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação

22 de novembro de 2021 | RE 714.139/SC (RG) – Tema 745 | Plenário do STF

O Plenário, por maioria, na sessão virtual encerrada em 22 de novembro de 2021, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Segundo os Ministros, o legislador estadual pode tornar o ICMS seletivo, devendo, todavia, definir as alíquotas diferenciadas a partir da essencialidade da mercadoria ou serviço, nos termos do art. 155, § 2º, III, da CF/1988, de forma que permitir uma maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos constitucionais, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a ótica do desenvolvimento nacional. Adicionalmente, na sessão virtual iniciada em 26 de novembro de 2021, deu-se início ao julgamento quanto à modulação dos efeitos da decisão, sendo que o Ministro Dias Toffoli – Relator –, acompanhado pelo Ministro Nunes Marques, propôs que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro, ressalvando as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito. O julgamento acerca da proposta de modulação foi suspenso em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

Suspenso julgamento do STJ em que se discute a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra sócio ou terceiro não sócio que, embora ausente quando ocorrido o fato gerador, exerce poder de gerência na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular da pessoa jurídica

24 de novembro de 2021 | REsp 1.643.944/SP, REsp 1.645.281/SP e REsp 1.645.333/SP (Repetitivo) – Tema 981 | 1ª Seção do STJ

A Ministra Assusete Magalhães – Relatora –, acompanhada pelo Ministro Og Fernandes, propôs a fixação da seguinte tese sob o rito dos recursos repetitivos: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN”. Segundo a Ministra, para fins de redirecionamento da execução fiscal, não há a necessidade de que o sócio – ou terceiro não sócio –, na data da configuração ou presunção da dissolução irregular da pessoa jurídica, também tenha exercido poderes de gerência à época do fato gerador, haja vista que a própria Súmula nº 430/STJ aduz que o inadimplemento da obrigação tributária, por si só, é irrelevante para definir o sócio gerente ou o administrador como responsável tributário. Ademais, no caso concreto, a Ministra consignou que a não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção de sua dissolução irregular, situação que permite a responsabilização do sócio – ou terceiro não sócio – com poderes de gerência, nos termos da Súmula nº 435/STJ. Isso porque, de acordo com as previsões dos arts. 1.150 e 1.151 do CC/2002 e dos arts. 1º, 2º e 32 da Lei dos Registros Mercantis (Lei nº 8.934/1994), compete ao administrador a obrigação de manter atualizados os registros da sociedade, de modo que não pode ser responsabilizado quem não exercia a sua administração ao tempo da dissolução irregular. Pediu vista dos autos a Ministra Regina Helena Costa.

STJ afirma não ser possível redirecionar execução fiscal contra ex-sócio ou terceiro não sócio que, embora exercesse poder de gerência na data do fato gerador, retirou-se regularmente da pessoa jurídica e não deu causa à sua posterior dissolução irregular

24 de novembro de 2021 | REsp 1.776.138/RJ e REsp 1.787.156/RS (Repetitivo) – Tema 962 | 1ª Seção do STJ

A Seção, por unanimidade, fixou a seguinte tese sob o rito dos recursos repetitivos: “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poder de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”. Segundo os Ministros, o ex-sócio – ou terceiro não sócio – com poderes de gerência que não incorreu na prática de qualquer ato ilícito quando da ocorrência do fato gerador não pode ser responsabilizado tributariamente, haja vista que o mero inadimplemento da obrigação tributária pela pessoa jurídica não configura, por si só, circunstância que acarreta responsabilidade subsidiária ou solidária do sócio, sendo indispensável para tanto a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, de acordo com o entendimento exarado no Tema nº 97/STJ e na Súmula nº 430/STJ.

Publicado acórdão do CARF afirmando que são válidos pagamentos de PLR a empregados situados fora das bases territoriais abrangidas por acordo coletivo

25 de novembro de 2021 | PAF 11065.003719/2007-49 | 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF

A Turma, por voto de qualidade, aplicando o disposto no art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei nº 13.988/2020, entendeu que são válidos os pagamentos de Participação nos Lucros e Resultados (PLR) da empresa a empregados de estabelecimentos situados fora das bases territoriais abrangidas por acordos coletivos, sobretudo em observância aos princípios constitucionais que prescrevem a irredutibilidade de salários, o direito adquirido, a razoabilidade e a isonomia, não havendo afronta à Lei nº 10.101/2001. Nesse sentido, os Conselheiros destacaram que haveria uma afronta ao princípio da isonomia excluir determinados empregados do programa de PLR ao argumento de que os sindicatos intervenientes nos programas não teriam legitimidade para validar sua extensão a eles, criando uma situação em que trabalhadores de uma mesma empresa, mas de estabelecimentos diversos, seriam tratados de maneira distinta em relação à possibilidade de percepção de benefícios, ainda que atingissem os mesmos percentuais de produtividade. Noutro plano, os Conselheiros consignaram que eventual pagamento feito espontaneamente a título de PLR pela empresa a seus empregados deve ser compensado com obrigações decorrentes de acordos e convenções coletivas de trabalho de participação nos lucros formalmente pactuadas. Assim, os pagamentos efetivados após o vencimento do plano de PLR estão abrigados pelo quanto disposto no dispositivo mencionado, que permite expressamente a compensação desses valores com obrigações decorrentes de outros planos de PLR.

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Publicado Ato Declaratório Executivo dispondo sobre a Revisão de Pronunciamentos Técnicos nº 18 emitida pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis

23 de novembro de 2021 | Ato Declaratório Executivo nº 34/2021 | Receita Federal do Brasil

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou Ato Declaratório Executivo declarando que a Revisão de Pronunciamentos Técnicos nº 18 emitida pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC), não contempla modificação ou adoção de novos métodos ou critérios contábeis, ou a modificação ou adoção contemplada não produz efeitos na apuração dos tributos federais. Nesse sentido, o Ato Declaratório Executivo esclarece que a contabilização da aplicação do expediente prático previsto na Revisão de Pronunciamentos Técnicos nº 18 submeter-se-á ao tratamento tributário previsto no Anexo V da IN RFB nº 1.753/2017, incluído pela IN RFB nº 1.889/2019.

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