Resenha Tributária – 301ª edição – Semana dos dias 07/11/2022 a 13/11/2022

Suspenso julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade da cobrança do DIFAL de ICMS no ano de 2022 em operações que envolvam mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto

11 de novembro de 2022 | ADI 7.066/DF, ADI 7.070/DF e ADI 7.078/CE | Plenário do STF

O Ministro Alexandre de Moraes – Relator –, em assentada anterior, entendeu pela possibilidade de cobrança de DIFAL de ICMS, no ano de 2022, em operações que envolvam mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outro Estado. Segundo o Ministro, a LC nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar –, sendo que sua eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Noutro plano, o Ministro consignou que deve ser declarada inconstitucional a expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”, constante do art. 3º da LC nº 190/2022, em razão de não haver instituição de tributo novo nem majoração daquele já existente, de modo que as normas constitucionais relativas às anterioridades geral e mitigada não se aplicam. Por fim, no tocante à alegação de inconstitucionalidade do art. 24-A, § 4º, da LC nº 87/1996, o Ministro entendeu que o dispositivo em questão não afronta a CF/1988, uma vez que o prazo previsto tem como objetivo permitir a adaptação tecnológica dos contribuintes no que se refere ao acesso ao portal de apuração do DIFAL. Inaugurando a divergência, nesta assentada, o Ministro Dias Toffoli entendeu constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, em atenção aos princípios da segurança jurídica e do caráter protetivo do contribuinte. Isso porque, segundo o Ministro, embora as anterioridades geral e nonagesimal sejam inexigíveis em face da LC nº 190/2022, pode o legislador complementar optar por estabelecer um prazo razoável para que o diploma sobre a nova cobrança de DIFAL do ICMS passe a surtir efeitos, coincidente ou não com uma das anterioridades. Assim, o Ministro destacou que a lei estadual que institui o novo DIFAL de ICMS deve observar as anterioridades geral e nonagesimal, as quais têm como marco a data da publicação dessa lei. Ademais, caso a lei estadual tenha sido editada na vigência da EC nº 87/2015, mas antes da LC nº 190/2022, só produzirá efeitos observando o início da produção de efeitos dessa lei complementar. O Ministro Edson Fachin, acompanhado pelas Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, assim como pelos Ministros Ricardo Lewandowski e André Mendonça, inaugurou nova linha de divergência para entender que a LC nº 190/2022 deve respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual, possuindo aptidão para produzir efeitos apenas em 01/01/2023. Isso porque, segundo o Ministro, a LC nº 190/2022, ao dispor acerca do DIFAL, previu hipótese de nova sujeição tributária, haja vista a disposição de regras de atribuição de competências tributárias aos Estados destinatários das operações sujeitas ao ICMS, de modo que deve respeitar ambas as regras da anterioridade. Pediu vista dos autos o Ministro Gilmar Mendes.

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Iniciado julgamento no STF em que se discute a possibilidade de partilha de recursos do IRRF entre Estados e Municípios

11 de novembro de 2022 | ACO 2.866/DF | Plenário do STF

O Ministro Marco Aurélio – Relator –, em assentada anterior, entendeu que a referência a “rendimentos pagos, a qualquer título”, prevista no art. 157, I, da CF/1988, não pode ser desassociada da primeira parte do preceito, que dispõe sobre “o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte”, de forma que a previsão constitucional de partilha não abrange o produto da retenção relativa a pagamentos diversos, como são os referentes a contratos de fornecimento de bens e serviços. Inaugurando a divergência, nesta assentada, o Ministro Edson Fachin, acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, entendeu pela aplicação do entendimento fixado no Tema 1.130 da repercussão geral, em que fixada a seguinte tese: “Pertence ao Município, aos Estados e ao Distrito Federal a titularidade das receitas arrecadas a título de imposto de renda retido na fonte incidente sobre valores pagos por eles, suas autarquias e fundações a pessoas físicas ou jurídicas contratadas para a prestação de bens ou serviços, conforme disposto nos arts. 158, I, e 157, I, da Constituição Federal”. Segundo o Ministro, os Estados e Municípios não são apenas agentes de retenção de IR nos pagamentos realizados por terceiros contratados, mas atuam como promotores de renda ao pactuar contratos que preveem rendimentos aos seus prestadores de serviço, não sendo crível, na moldura do federalismo fiscal brasileiro, que os Estados e Municípios recolham tal “produto de arrecadação” à União. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

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Iniciado julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de lei estadual que fixa alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação em percentual superior à alíquota geral

11 de novembro de 2022 | ADI 7.112/SP, ADI 7.128/BA e ADI 7.130/AL | Plenário do STF

O Ministro André Mendonça – Relator da ADI 7.112/SP e da ADI 7.128/BA – e o Ministro Luiz Fux – Relator da ADI 7.130/AL –, acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, entenderam pela inconstitucionalidade material de dispositivos de leis estaduais, que fixam alíquotas sobre operações com energia elétrica e serviços de telecomunicação superiores à alíquota geral. Segundo os Ministros, adotando interpretação tomada no julgamento paradigma referente ao RE 714.139/SC (RG) – Tema 745, os Estados-membros não estão obrigados a adotar o critério da seletividade do ICMS, mas, uma vez adotada tal técnica, o dimensionamento do tributo deve observar a efetiva essencialidade dos bens e serviços. Por fim, os Ministros propuseram a modulação de efeitos do julgamento para que a declaração de inconstitucionalidade seja aplicada a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito do RE 714.139/SC (RG) – Tema 745, que se deu em 05/02/2021. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

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Suspenso julgamento do STJ em que se discute a dedução de juros sobre capital próprio do IRPJ

08 de novembro de 2022 | REsp 1.946.363/SP | 2ª Turma do STJ

O Ministro Francisco Falcão – Relator –, acompanhado pelo Ministro Humberto Martins, entendeu pela possibilidade de a pessoa jurídica deduzir os juros sobre capital próprio do lucro real e do resultado ajustado no momento do pagamento aos seus sócios acionistas. Segundo o Ministro, ao ser constituída a obrigação de pagamento, é realizado o reconhecimento contábil pela companhia de acordo com o regime de competência, de modo que pode se afirmar que há respeito ao regime contábil quanto ao pagamento dos juros sobre capital próprio referentes a exercícios anteriores. Ainda de acordo com o Ministro, não representa burla ao limite legal de dedução do exercício, desde que após serem apurados, que o pagamento seja limitado ao valor de 50% em que se dá o pagamento ou dos lucros acumulados em reserva. Pediu vista dos autos o Ministro Herman Benjamin.

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STJ afirma que advogados particulares contratados por Municípios não podem acessar diretamente os dados relativos ao repasse do ICMS

08 de novembro de 2022 | RMS 68.647/GO | 1ª Turma do STJ

A Turma, por maioria, entendeu que a outorga de mandato ao advogado particular contratado por Município, na forma prevista no art. 3º, § 5º, da LC nº 63/1990, não é suficiente para estender a autorização legal para acesso direto a dados do ICMS, haja vista que o acesso às informações sigilosas dos contribuintes, por determinação legal e posição funcional, somente é atribuído ordinariamente aos servidores da ordem tributária. No caso concreto, os Ministros esclareceram que embora o advogado particular não acesse diretamente os dados do Sistema do Conselho Deliberativo dos Índices de Participação dos Municípios do Estado de Goiás (Coindice), estará habilitado e assessorado para a exercer seu mister, obtendo material necessário ao exercício profissional sem que se viole a garantia constitucional do direito à intimidade do contribuinte.

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STJ reconhece a possibilidade de se pleitear administrativamente a compensação ou restituição do indébito tributário decorrente do direito líquido e certo declarado por meio de mandado de segurança

08 de novembro de 2022 | REsp 1.951.855/SC | 1ª Turma do STJ

A Turma, por unanimidade, reconheceu o direito de o contribuinte pleitear administrativamente a compensação ou a restituição do indébito tributário decorrente do direito líquido e certo declarado por meio de mandado de segurança. Segundo os Ministros, a jurisprudência do STJ é no sentido de que o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito do contribuinte à compensação ou restituição do indébito tributário, de forma que, em ambas as hipóteses, o pedido deve ser requerido na esfera administrativa. Ademais, os Ministros consignaram que o provimento mandamental deve estar suficientemente claro a fim de evitar a adoção de qualquer outra interpretação que possibilite impor à administração fazendária a obrigação de restituir os valores devidos sem o necessário processo administrativo, haja vista que não é possível a satisfação do valor pela via do precatório, sob pena de conferir efeitos retroativos ao mandado de segurança, e de admitir o uso da referida via como ação de cobrança, o que encontra óbice sumular.

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Publicada Portaria do CARF dispondo sobre o quantitativo de processos a serem incluídos na pauta de julgamento de dezembro de 2022

08 de novembro de 2022 | Portaria nº 9.703/2022 | Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) publicou Portaria informando que o quantitativo de processos a serem incluídos em pauta de reunião de julgamento do mês de dezembro de 2022 deverá observar os limites mínimos definidos no Anexo Único. A Portaria estabelece que: (i) os processos a serem pautados observarão, preferencialmente, a ordem cronológica de indicação para pauta; (ii) o Presidente de Seção, mediante solicitação devidamente motivada pelo Presidente de Turma, poderá autorizar a publicação de pauta com quantidade mínima de processos inferior ao estabelecido; (iii) o excedente de processos não pautados deverá ser incluído na pauta da reunião subsequente; e (iv) os limites estabelecidos não se aplicam às turmas em que a pauta houver sido publicada antes da vigência desta Portaria.

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Publicada Portaria da PGF dispondo sobre o parcelamento extrajudicial de créditos inscritos em dívida ativa de autarquias e fundações públicas federais

08 de novembro de 2022 | Portaria nº 35/2022 | Procuradoria-Geral Federal

A Procuradoria-Geral Federal (PGF) publicou Portaria Normativa dispondo sobre o parcelamento extrajudicial simplificado de créditos inscritos em dívida ativa das autarquias e fundações públicas federais, concedido a pedido ou de ofício, de que trata o art. 37-B, § 12, da Lei nº 10.522/2002. Dentre outras disposições, a Portaria estabelece que: (i) poderão ser parcelados os débitos de qualquer natureza, a requerimento do devedor ou de ofício, em até 60 prestações mensais e sucessivas, exceto: (i.a) de pessoa jurídica com falência, liquidação extrajudicial ou recuperação judicial decretada, ou com cadastro baixado junto à Receita Federal do Brasil (RFB); (i.b) de pessoas físicas com insolvência civil decretada; (i.c) que sejam objeto de litígio judicial; (i.d) ajuizados e garantidos por penhora, com leilão já designado; (i.e) da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, incluindo suas autarquias e fundações públicas; ou (i.f) de créditos cujo valor consolidado indicado ultrapasse o limite de R$ 500.000,00; (ii) o Pedido de Parcelamento Simplificado (PPS) será realizado por meio eletrônico ou presencialmente, na unidade da PGF responsável pelo domicílio do devedor; (iii) o parcelamento extrajudicial ordinário previsto na Portaria PGF nº 419/2013 somente será aplicável nas hipóteses em que houver vedação expressa de formalização de parcelamento na modalidade simplificada, prevista nessa Portaria; e (iv) a proposta de parcelamento simplificado de ofício pode ser efetuada pelo órgão competente do Departamento de Cobrança e Recuperação de Créditos da PGF em qualquer momento após a inscrição em dívida ativa, inclusive por meio eletrônico, desde que verificada a adequação ao interesse público na recuperação do crédito.

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Publicada Solução de Consulta da RFB dispondo acerca da incidência de II sobre a internação de máquinas e equipamentos que tenham sido importados através da ZFM para fora da área incentivada

09 de novembro 2022 | Solução de Consulta nº 43/2022 | Receita Federal do Brasil

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou Solução de Consulta dispondo acerca da incidência de II sobre a internação de máquinas, equipamentos e outros bens usados que tenham sido importados através da Zona Franca de Manaus (ZFM) para fora da área incentivada. Dentre outras disposições, a Solução de Consulta estabelece que: (i) a internação de máquinas, equipamentos e outros bens, usados, que tenham sido importados através da ZFM com os benefícios fiscais do DL nº 288/1967 para fora da área incentivada fica sujeita ao pagamento de todos os impostos exigíveis sobre importação, os quais devem ser calculados com base na taxa de câmbio e alíquotas vigentes à data de registro da Declaração para Controle de Internação (DCI); (ii) o valor do tributo devido será acrescido de multa e juros, calculados a partir da data do registro da DCI, caso o tributo não seja recolhido até tal data; (iii) a determinação da base de cálculo do II deverá ser efetuada observando os critérios estabelecidos no art. 7º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT) de 1966, privilegiando, em linhas gerais, a adoção do preço efetivamente pago ou a pagar na operação de compra e venda que dá ensejo à internação do bem (saída da ZFM) ou, na impossibilidade de sua determinação, o seu valor de mercado; e (iv) a dispensa do recolhimento do II sobre os referidos bens ocorrerá em caso de sua destruição, nos termos do art. 510, parágrafo único, do Regulamento Aduaneiro, ou de sua exportação, nos termos do art. 3º, § 3º, do DL nº 288/1967.

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