Resenha Tributária – 309ª edição – Semana dos dias 13/02/2023 a 17/02/2023

STF entende pela constitucionalidade de dispositivo da Lei de Execuções Fiscais que versa sobre a prescrição intercorrente tributária

17 de fevereiro de 2023 | RE 636.562/SC (RG) – Tema 390 | Plenário do STF

O Plenário finalizou julgamento virtual e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional o art. 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos”. Os Ministros entenderam que, a despeito de a introdução da prescrição intercorrente tributária ter sido feita por lei ordinária, não há vício de inconstitucionalidade na LEF, haja vista que o legislador ordinário se limitou a transpor o modelo estabelecido pelo art. 174 do CTN, adaptando-o às particularidades da prescrição verificada no curso de uma execução fiscal. Os Ministros acrescentaram, ainda, que o tratamento da prescrição intercorrente por meio de lei ordinária nacional atende ao comando do art. 22, I, da CF/1988, porquanto compete à União legislar sobre direito processual, competência que garante a uniformidade do tratamento da matéria em âmbito nacional e, por conseguinte, a preservação da isonomia entre os sujeitos passivos nas execuções fiscais em todo o País.

STF afirma a constitucionalidade da inclusão da atividade “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento” à lista de serviços sujeitos à incidência do ISSQN

17 de fevereiro de 2023 | ADI 5.869/DF | Plenário do STF

O Plenário finalizou julgamento virtual e entendeu ser constitucional a cobrança do ISSQN sobre a atividade de “cessão de uso de espaços em cemitérios para sepultamento”, por configurar operação mista, uma vez que engloba a prestação de serviço consistente na guarda e conservação dos restos mortais inumados, haja vista estar contemplada na lista de serviços anexa à LC nº 116/2003. Segundo os Ministros, a referida lista de serviços, no tocante aos serviços funerários, é minuciosa ao contemplar variadas serventias prestadas por cemitérios, mas igualmente se depreende que não há menção expressa à guarda de restos mortais humanos, atividade que inegavelmente tem natureza de serviço e que, segundo a boa-fé objetiva, deve ser desempenhada. Assim, o item adicionado pela LC nº 157/2016 colmata essa lacuna, considerando que é forçoso assumir que a cessão de espaço em cemitério para inumação está inseparavelmente ligada à custódia dos cadáveres.

Iniciado julgamento no STF que discute a possibilidade de revisão de Súmula Vinculante em virtude da superveniência de lei de conteúdo divergente

17 de fevereiro de 2023 | RE 1.116.485/RS (RG) – Tema 477 | Plenário do STF

O Ministro Luiz Fux – Relator – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “A revogação ou modificação do ato normativo em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante acarreta, em regra, a necessidade de sua revisão ou cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o caso”. Segundo o Ministro, como regra, o disposto na lei de conteúdo divergente prevalece sobre o estabelecido em sede de Súmula Vinculante. No entanto, caso haja dúvida relativa de a lei afrontar a própria Constituição Federal, cabe ao Judiciário, quando provocado, manifestar-se sobre a constitucionalidade dessa e, consequentemente, estabelecer se a Súmula prevalecerá no caso concreto, mantendo assim seus efeitos. Assim, por força do art. 5º da Lei nº 11.417/2006, são necessários a revisão e/ou cancelamento das Súmulas Vinculantes quando haja modificação e/ou revogação do diploma legislativo em que a edição da Súmula tenha se fundado, ficando, no entanto, resguardada a prerrogativa de o STF afirmar, no caso concreto, a desnecessidade de tais ações. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

Iniciado julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de Convênio ICMS que determina a cessação de diferimento ou suspensão do imposto nas saídas isentas ou não tributadas de etanol anidro combustível (EAC) ou biodiesel (B100) destinadas à ZFM

17 de fevereiro de 2023 | ADI 7.036/DF | Plenário do STF

O Ministro Nunes Marques – Relator –, em assentada anterior, entendeu pela inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS nº 110/2007, que determina a cessação da benesse tributária de diferimento ou suspensão do ICMS no caso de saídas isentas ou não tributadas de etanol anidro combustível (EAC) ou biodiesel (B100) destinadas à Zona Franca de Manaus (ZFM) e às áreas de livre comércio. Segundo o Ministro, as normas impugnadas incorreram em inevitável inconstitucionalidade ao determinarem o pagamento do ICMS quando este sequer é devido, considerando que a operação de venda do EAC ou B100 à distribuidora localizada na ZFM é equiparável a uma exportação, e, portanto, a teor do art. 155, § 2º, X, “a”, da CF/1988, seria uma operação imune à incidência do ICMS. Inaugurando a divergência, nesta assentada, o Ministro Dias Toffoli entendeu pela inconstitucionalidade apenas da expressão “para a Zona Franca de Manaus”, constante do § 1º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS nº 110/2007.  Segundo o Ministro, o encerramento do diferimento ou suspensão do ICMS previsto nos §§ 2º e 3º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS nº 110/2007 pode ser alvo de deliberação pelos Estados e não evidencia ofensa aos preceitos constitucionais, de modo que a simples possibilidade de cobrança do imposto estadual relativamente ao EAC e ao biodiesel B100 não resulta em ofensa ao art. 225 da CF/1988. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

Suspenso julgamento no STF em que se discute os embargos de declaração opostos em face da decisão que entendeu pela não incidência do ICMS sobre transferências interestaduais de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

16 de fevereiro de 2023 | EDcl na ADC 49/RN | Plenário do STF

O Ministro Edson Fachin – Relator –, acompanhado, em assentada anterior, pela Ministra Cármen Lúcia e pelo Ministro Ricardo Lewandowski e, nesta assentada, pelo Ministro Roberto Barroso, entendeu que a decisão embargada foi clara ao determinar a irrelevância da transferência interestadual de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para fins do ICMS e que a decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior, não havendo omissão nesse ponto. Noutro plano, o Ministro entendeu (i) pela modulação dos efeitos da decisão e – após alteração desta parte do seu voto – pela eficácia pró-futuro, a partir do próximo exercício financeiro (2023), ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito; e (ii) que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, deve restar reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Ademais, o Ministro esclareceu que o julgamento de mérito se prestou à declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da LC nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Ainda em assentada anterior, o Ministro Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux e, nesta assentada, pelo Ministro Nunes Marques, apresentou voto divergente, propondo que a decisão de mérito tenha eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, ressalvadas as ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito caso os sujeitos passivos partes dessas ações optem ou já tenham optado por não destacar e recolher o ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, tal como a sistemática anterior permitia. Pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes.

Suspenso julgamento no STF em que se discute a inclusão de créditos presumidos de IPI na base de cálculo do PIS e da COFINS

 16 de fevereiro de 2023 | RE 593.544/RS (RG) – Tema 504 | Plenário do STF 

O Ministro Roberto Barroso – Relator – propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “Os créditos presumidos de IPI, instituídos pela Lei nº 9.363/1996, não integram a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob a sistemática de apuração cumulativa (Lei nº 9.781/1998), pois não se amoldam ao conceito constitucional de faturamento”. Segundo o Ministro, os créditos presumidos de IPI não se enquadram no conceito de faturamento, porquanto tais créditos consistem, em verdade, em subvenção corrente, para o custeio ou a operação, ou seja, um auxílio financeiro (via crédito tributário) prestado pelo Estado à pessoa jurídica, para fins de suporte econômico de despesas na consecução de operações atinentes ao seu objeto social. O feito foi retirado da sessão virtual em razão do pedido de destaque formulado pelo Ministro Alexandre de Moraes.

Publicada Solução de Consulta da RFB afirmando que a pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido que passar a adotar o regime do lucro real não poderá optar pelo desconto de créditos relativos a máquinas, equipamentos e edificações incorporadas ao ativo imobilizado

17 de fevereiro de 2023 | Solução de Consulta nº 40/2023 | Receita Federal do Brasil

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou Solução de Consulta afirmando que a pessoa jurídica que, tributada com base no lucro presumido e, portanto, submetida à sistemática de apuração cumulativa do PIS e da COFINS, passar a adotar o regime do lucro real, na hipótese de, em decorrência dessa opção, sujeitar-se à incidência não cumulativa desse tributo: (i) não poderá optar pela possibilidade de desconto de créditos básicos estabelecida pelo art. 3º, VI e VII, da Lei nº 10.833/2003, relativamente a máquinas e equipamentos (ativo imobilizado) e edificações destinados à produção de bens e prestação de serviços cuja aquisição no mercado interno ou importação tenha ocorrido antes da citada migração, por falta de previsão legal; (ii) não poderá optar pela possibilidade de desconto no prazo de 24 meses de créditos estabelecida pelo art. 6º da Lei nº 11.488/2007, relativamente a edificações incorporadas ao ativo imobilizado, adquiridas ou construídas para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços, antes da citada migração, por falta de previsão legal; e (iii) não poderá optar pela possibilidade de desconto imediato de créditos estabelecida pelo art. 1º, XII, da Lei nº 11.774/2008, relativamente a máquinas e equipamentos destinados à produção de bens e prestação de serviços cuja aquisição no mercado interno ou importação tenha ocorrido antes da citada migração, por falta de previsão legal.

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