Resenha Tributária – 313ª edição – Semana dos dias 13/03/2023 a 19/03/2023

STF afirma que é inconstitucional a aplicação de multa isolada nos casos de indeferimento dos pedidos de não homologação das declarações de compensação de créditos perante a RFB

17 de março de 2023 | RE 796.939/RS (RG) – Tema 736 | Plenário do STF

O Plenário, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”. De acordo com os Ministros, o pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional – a exemplo do direito de petição –, além de ofender o princípio do devido processo legal. Assim, os Ministros entenderam pela inconstitucionalidade do § 15, já revogado, e do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/1996.

STF entende pela modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei estadual que prevê a exigência de recolhimento de taxa para interposição de recurso administrativo

17 de março de 2023 | EDcl na ADI 6.145/CE | Plenário do STF

O Plenário, por unanimidade, entendeu pela modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da exigência de recolhimento de taxa para interposição de recurso administrativo, independentemente do momento do recolhimento, para que o decisum somente produza efeitos a partir da publicação da ata de julgamento de mérito, ocorrida no dia 28/09/2022, ressalvadas as ações ajuizadas até 02/09/2022. Isso porque, segundo os Ministros, por razões de segurança jurídica e de excepcional interesse público, a atribuição de eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade firmada se mostra mais adequada, considerando o possível impacto ocasionado ao Erário e a possibilidade de ajuizamento de inúmeros processos judiciais postulando a restituição das taxas, o que traduz um estado de insegurança jurídica incompatível com o Estado de Direito.

Suspenso julgamento no STF em que se discute a constitucionalidade de leis que condicionam o aproveitamento de incentivos fiscais de ICMS a depósitos em fundo estadual

17 de março de 2023 | ADI 5.635/DF | Plenário do STF

O Ministro Roberto Barroso – Relator –, em assentada anterior, propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: “São constitucionais as Leis nº 7.428/2016 e nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. O Ministro destacou que a exigência de depósito aos Fundos como condição para fruição de benefício fiscal não representa criação de um novo tributo – seja imposto ou empréstimo compulsório –, mas apenas elevação do ICMS em decorrência da redução transitória de benefícios fiscais do imposto em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Ainda, aduziu que o Convênio ICMS nº 42/2016 autoriza os Estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS. Ademais, o Ministro afirmou ser necessário conferir interpretação conforme a Constituição às leis questionadas para (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF e ao FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não-cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. Inaugurando divergência, nesta assentada, o Ministro André Mendonça propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: “São inconstitucionais, por vício de competência e ofensa ao princípio da não afetação da receita dos impostos, as Leis nº 7.428/2016 e nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram, respectivamente, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e o Fundo Orçamentário Temporário (FOT).” Segundo o Ministro, as leis instituidoras do FEEF e do FOT e os seus respectivos decretos regulamentadores padecem de vício de inconstitucionalidade formal, na medida em que concederam e prorrogaram indevidamente benefícios fiscais de ICMS, potencialmente por mais de uma década, sem a observância do rito disposto no art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/1988. Noutro plano, o Ministro consignou, também, a inconstitucionalidade material na instituição dos mencionados fundos, tendo em vista a violação ao princípio da não afetação de receitas de impostos, previsto no art. 167, IV, da CF/1988, que veda o estabelecimento de vínculo entre uma fonte de recursos dessa espécie tributária a determinado destino, por meio de ato normativo infraconstitucional. O feito foi retirado da sessão virtual em razão do pedido de destaque formulado pelo Ministro Roberto Barroso e seu julgamento será reiniciado em sessão presencial, com publicação de nova pauta, nos termos do art. 4º, I, §§ 1º e 2º, da Resolução STF nº 642/2019.

Iniciado julgamento no STF em que se discute a possibilidade de creditamento de ICMS em operação de aquisição de matéria-prima gravada pela técnica do diferimento

17 de março de 2023 | RE 781.926/GO (RG) – Tema 694 | Plenário do STF

O Ministro Dias Toffoli – Relator –, em assentada anterior, acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “O diferimento do ICMS relativo à saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) das usinas ou destilarias para o momento da saída da gasolina C das distribuidoras (Convênios ICMS nº 80/1997 e nº 110/2007) não gera o direito de crédito do imposto para as distribuidoras”. De acordo com o Ministro, inexistindo a cobrança do tributo quando da própria saída do AEAC das usinas e destilarias, não há que se falar na possibilidade de as distribuidoras se creditarem de ICMS em razão da aquisição do AEAC, ainda que o imposto fique “destacado” na nota fiscal de venda do álcool. Ademais, o Ministro destacou que a não-cumulatividade em questão é técnica pela qual se busca afastar o efeito cascata da tributação, de forma que, inexistindo esse efeito, não há que se falar em crédito de ICMS com base na não-cumulatividade. Inaugurando a divergência, nesta assentada, o Ministro André Mendonça propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “I – Nas aquisições de mercadorias, sob o regime de diferimento ou de substituição tributária para trás, inexiste para o contribuinte adquirente direito ao crédito do ICMS, porquanto a exigibilidade deste somente ocorre na operação subsequente e inexiste cumulatividade fiscal na espécie; e II – Na cadeira econômica de distribuição de combustíveis, sob regime plurifásico com substituição tributária, há direito ao creditamento de ICMS em favor da distribuidora, decorrente de operações de saída do etanol anidro combustível ou do biodiesel das usinas ou destilarias, independentemente de indicação do lançamento na escrituração fiscal, pois todo o ICMS devido é recolhido antecipadamente, mediante substituição tributária para frente, pela refinaria de petróleo ou pelo importador”. Noutro plano, quanto à interpretação jurídica da cadeia econômica de distribuição e comercialização da gasolina, o Ministro entendeu que, embora no Convênio ICMS nº 110/2007 conste o instituto do diferimento do ICMS no que diz respeito às operações de saída do importador ou do produtor do etanol anidro ou do biodiesel para as distribuidoras, não se concretiza, empiricamente, esse instituto, com a substituição tributária regressiva que lhe é típica. Nesse sentir, o Ministro considera ser inadequada a previsão de diferimento constante na cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS nº 110/2007, vez que, a despeito de a refinaria de petróleo não adquirir os referidos biocombustíveis, a ela se imputa a responsabilidade, via substituição tributária para frente, pelo recolhimento do imposto estadual nas aquisições deles pela distribuidora atacadista. O julgamento aguarda o voto dos demais Ministros.

Suspenso julgamento no STF em que se discute a restrição à prestação de serviços financeiros ao Estado por instituições financeiras privadas sob controle acionário estrangeiro

16 de março de 2023 | ADI 3.565/MT | Plenário do STF 

O Ministro Roberto Barroso – Relator –, em assentada anterior, acompanhado nesta assentada pelo Ministro Alexandre de Moraes, propôs a fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que veda a prestação de serviços de arrecadação e movimentação de recursos financeiros por instituições financeiras privadas constituídas no País sob controle estrangeiro”. Segundo o Ministro, a Constituição Federal não impede que o legislador opte por impor restrições ao capital estrangeiro nos casos em que estiverem presentes razões que as justifiquem, tais como a existência de risco à soberania, à segurança nacional e à ordem econômica, de modo que o óbice criado pelo constituinte derivado estadual, exclusivamente em função da origem do capital, viola a isonomia, a livre iniciativa e a livre concorrência. No caso concreto, o Ministro destacou que as atividades de arrecadação de tributos e demais receitas da Administração Pública promovidas por instituições financeiras não implicam riscos elevados à soberania, à segurança nacional ou à ordem econômica, desde que a contratação se restrinja a instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil (BACEN) e que preencham requisitos de idoneidade econômico-financeira. Pediu vista dos autos a Ministra Cármen Lúcia.

STF fixa tese acerca da constitucionalidade da contribuição social a cargo do empregador rural incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção

15 de março de 2023 | RE 700.922/RS (RG) – Tema 651 | Plenário do STF

O Plenário, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral: “I – É inconstitucional a contribuição à seguridade social, a cargo do empregador rural pessoa jurídica, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no artigo 25, I e II, da Lei nº 8.870/1994, na redação anterior à EC nº 20/1998; II – É constitucional a contribuição à seguridade social, a cargo do empregador rural pessoa jurídica, incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, prevista no art. 25, I e II, da Lei 8.870/1994, na redação dada pela Lei nº 10.256/2001; III – É constitucional a contribuição social destinada ao SENAR, de que trata o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.870/1994, inclusive na redação conferida pela Lei nº 10.256/2001”.

Publicado acórdão do STJ em que caso que discute, à luz do Tratado celebrado entre Brasil e Holanda, a incidência de IR sobre remessas ao exterior como forma de pagamento pela prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia  

16 de março de 2023 | REsp 1.725.026/RJ | 2ª Turma do STJ  

A Turma, por unanimidade, entendeu pela extinção, sem julgamento de mérito, de mandado de segurança impetrado com a finalidade de afastar a incidência de IR sobre as remessas ao exterior a título de pagamento pela prestação de serviços técnicos sem transferência de tecnologia. Isso porque, segundo os Ministros, não foi apresentada prova pré-constituída que confirmasse que a prestação do serviço pela empresa contratada se deu nas condições descritas no contrato, e tal ônus probatório não pode ser imputado à União. Sendo assim, os Ministros concluíram que, sem esta comprovação, não seria possível constatar se a empresa contratada possuiria estabelecimento permanente no Brasil, o que atrairia o art. 5º do Tratado Internacional contra Dupla Tributação celebrado entre o Brasil e a Holanda, ou se ao caso deveria ser aplicado o art. 7º do referido Tratado, que afastaria a incidência do IR.

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Suspenso julgamento no STJ em que se discute a possibilidade de haver o compartilhamento de dados bancários, imagens de câmera de segurança e informações não protegidas pela cláusula de reserva de jurisdição

15 de março de 2023 | REsp 1.955.981/GO | 3ª Turma do STJ

A Ministra Nancy Andrighi – Relatora –, em assentada anterior, afirmou que a jurisprudência do STJ tem entendido que os dados cadastrais bancários e informações de correntistas não estão protegidos por sigilo bancário, que abrange tão somente as movimentações financeiras. Inaugurando a divergência, nesta assentada, o Ministro Raul Araújo consignou que a liberação de informações cadastrais pessoais dos clientes bancários, sem autorização judicial, afastando a cláusula de reserva de jurisdição, pode levar à ofensa da regra geral do sigilo bancário e da privacidade, protegidas pela CF/1988 e pela legislação vigente. O Ministro afirmou ainda que os sigilos fiscal e bancário se fundamentam precipuamente nas garantias constitucionais inerentes à preservação da intimidade e da vida privada, como meios assegurados a todos, para o alcance ao fundamento estatal do princípio da dignidade da pessoa humana, nos termos dos arts. 1º e 5º, X e XII, da CF/1988. Pediu vista dos autos a Ministra Nancy Andrighi.

Suspenso julgamento no STJ em que se discute a possibilidade de a parte executar, com exclusividade, os honorários sucumbenciais, quando a causa tiver sido patrocinada por advogados empregados, anteriormente à Lei 8.906/1994 

15 de março de 2023 | EREsp 1.872.414/MG | Corte Especial do STJ  

A Ministra Nancy Andrighi – Relatora –, em assentada anterior, propôs a fixação seguinte tese de julgamento: “A titularidade dos honorários advocatícios sucumbenciais, sob a égide da Lei nº 4.215/1963, pertence à parte vencedora, quando o advogado atuou como empregado, cabendo a ela a legitimidade ativa para promover a respectiva execução”. De acordo com a Ministra, o ponto central da questão reside na distinção, à luz da Lei nº 4.215/1963 (antigo Estatuto da Advocacia), entre advogado empregado e advogado autônomo, porquanto os primeiros recebiam remuneração pela empresa e tinham garantidos todos os direitos celetistas, o que não se estendia aos advogados autônomos. Ainda, a Ministra destacou a redação do art. 99 da Lei nº 4.215/1963, que registra a hipótese de recebimento dos honorários sucumbenciais diretamente pelo advogado, mediante a apresentação do contrato de honorários, a menos que o constituinte já os tenha pago, o que corresponderia ao caso dos advogados empregados, os quais já seriam remunerados pela parte. Inaugurando a divergência, nesta assentada, o Ministro Luis Felipe Salomão entendeu que, nos termos da Lei nº 8.906/1994 e da jurisprudência do STJ, tendo em vista a natureza jurídica dos honorários sucumbenciais, deve prevalecer o entendimento no sentido da legitimidade dos advogados empregados em relação à execução dos honorários advocatícios de sucumbência.  Segundo o Ministro, o direito subjetivo de crédito do advogado em relação à parte vencida que deu causa à lide surge no momento em que há a sucumbência de uma das partes, de modo que os contratos de trabalho ou as procurações não seriam fontes geradoras para os honorários sucumbenciais, sendo indiferente, inclusive, a data em que foram anotados como parâmetro para a sua fixação. O Ministro Herman Benjamin, por sua vez, acompanhou a tese proposta pela Ministra Nancy Andrigui, divergindo, no entanto, na resolução no caso concreto, em que acompanhou a divergência inaugurada pelo Ministro Luis Felipe Salomão. Isso porque, de acordo com o Ministro, a jurisprudência do STJ utilizada como base para o julgamento discutia se os honorários deveriam ser titularizados pela parte vencedora ou pelos advogados que a representaram, em contrato de prestação de serviços advocatícios, enquanto, no presente caso, os advogados eram empregados internos da empresa. Dessa forma, o Ministro entendeu que, no regime do antigo Estatuto da OAB, o advogado empregado não tinha titularidade para execução dos honorários de sucumbência fixados na sua vigência, sendo que, no caso concreto, a sentença de origem, marco temporal para a fixação dos honorários, foi prolatada posteriormente à Lei nº 8.906/1994, momento em que os advogados com vínculo empregatício passaram a ter legitimidade para a execução dos honorários advocatícios. Pediu vista dos autos a Ministra Laurita Vaz.

Publicada Solução de Consulta da RFB dispondo sobre a apropriação imediata dos créditos de PIS e COFINS sobre encargos de depreciação na aquisição de máquinas e equipamentos novos destinados ao ativo imobilizado

17 de março de 2023 | Solução de Consulta nº 56/2023 | Receita Federal do Brasil

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou Solução de Consulta afirmando que não há possibilidade de apropriação imediata de créditos de PIS e COFINS sobre os encargos de depreciação quando máquinas e os equipamentos novos destinados ao ativo imobilizado forem adquiridos e utilizados na locação a terceiros. Segundo a RFB, o art. 1º da Lei nº 11.774/2008 somente autoriza a apropriação imediata dos referidos créditos na hipótese em que as máquinas e os equipamentos novos destinados ao ativo imobilizado forem adquiridos para produção de bens ou na prestação de serviços, o que é corroborado pelo art. 185 da IN RFB nº 2.121/2022.

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Publicada Solução de Consulta da RFB dispondo sobre o marco temporal das operações de crédito contratadas para fins de aplicação de hipótese de alíquota zero do IOF

15 de março de 2023 | Solução de Consulta nº 50/2023 | Receita Federal do Brasil

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou Solução de Consulta dispondo que, para fins de incidência do IOF, a expressão “operações de crédito contratadas” contida nos §§ 20 e 20-A do art. 7º do Decreto nº 6.306/2007 se refere à data de contratação da operação de financiamento com valor de principal definido. Nesse sentido, a Solução de Consulta estabelece que se sujeitam à incidência do IOF à alíquota zero as operações de crédito contratadas entre 3 de abril de 2020 e 26 de novembro de 2020 e entre 15 de dezembro de 2020 e 31 de dezembro de 2020, ainda que os seus recursos sejam disponibilizados após o término desses períodos.

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